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著作财产权出资的法律问题研究

学校代号    10524                        10700153  

分 类 号                                               

 



 

 

著作财产权出资的法律问题研究

 

 

学位申请人姓名       高龙学                    

             中南民族大学法学院       

导师姓名及职称       王瑞龙  教授            

    专  业       经济法学                  

             知识产权法                

论文提交日期      2010520              


 

学校代号:10524

学号:10700153

密级:

 中南民族大学硕士学位论文

 

著作财产权出资的法律问题研究

 

 

学位申请人姓名:    高龙学                          

导师姓名及职称:    王瑞龙  教授                

培养单位   中南民族大学法学院              

专业名称    经济法学                         

论文提交日期   2010520               

论文答辩日期    2010                     

答辩委员会主席:                                          

 


 

 

A Study On Legal Issues OfCopyright Investment                        

by

Gao Longxue

 

A thesis submitted inpartial satisfaction of the

Requirements for thedegree of

Master of Law

in

 Constitution and Administrative Jurisprudence

in the

GraduateSchool

Of

 

South-centralUniversityForNationalities

Supervisor

professor Wang Ruilong

 

June,2010


 

 

中南民族大学

学位论文原创性声明

本人郑重声明:所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。

 

作者签名:                                         日期:   年    月    日

 

 

学位论文版权使用授权书

本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。

本学位论文属于

1、保密□,在______年解密后适用本授权书。

 

2、不保密□。

(请在以上相应方框内打“√”)

 

作者签名:                                  日期:   年    月    日

导师签名:                                  日期:   年    月    日


 

摘  要

 

知识产权可以用作出资,但其权利形态的多样性,又致使我们不能由此得出一劳永逸的结论,即包括著作财产权在内的任何知识产权均可用作出资。著作财产权属于非货币财产的属概念,其出资适格性的问题,我们仍需从非货币财产的视角去考察。为此,笔者采用了“三段论”式的逻辑论证方法,首先,在充分比较有关非货币财产出资法律特征诸学说的基础上,从中提炼出两个基本法律特征,即可依法转让和可依法评估。其次,根据著作财产权本身的特点,并结合现行法律规定,确定著作财产权具备上述基本法律特征。最后,得出结论,即著作财产权是适格的出资标的物。通过认真分析不同类型作品的权利状态,笔者进一步发现,著作财产权是适格的出资标的物仍然属于一般意义上的结论,包括未经共有主体同意的不可分割使用的合作作品,未经原著作权人授权的演绎作品,未经原著作权人授权的汇编作品,单位享有优先权的一般职务作品,作者身份不明的作品,禁止出版、传播的作品等六类作品的著作财产权并不适宜用作出资。

如何确定著作财产权的价值,关乎股东、公司、债权人乃至社会公众的切身利益。笔者认为,鉴于股东对著作财产权价值判断存在局限性,以及公司承担责任的方式和其对社会的影响力,股东以著作财产权出资时,应该摒弃股东协商,采用委托专业机构评估的方式,确定著作财产权的价值。但在评估过程中,评估机构应根据不同作品类型选择适用不同的评估方法,综合考虑作品的折旧率、法定剩余保护年限等诸多制约因素,相应调增或调减,科学评定著作财产权的价值。内因决定事物的发展方向,但外因可以加速或延缓事物的发展进程。因此,法律对评估机构的设立条件、评估程序、评估监督及评估法律责任的设计等外部因素,有利于促使评估机构规范执业,作出更趋客观、真实的评估结论。

从著作财产权成为资本的那一刻,股东与公司便可能围绕着著作权产生激烈的冲突。如何防范和化解冲突,是平衡股东与公司之间利益的关键,也是有效发挥著作财产权资本职能的重要保障。笔者认为,股东与公司之间利益上的对立性,以及著作权本身的集束性特点,是导致二者产生权利冲突的根源。因此,准确界定双方权利的边界,是防范和化解冲突的前提。诚实信用原则、效益原则、尊重和保护著作权人基本权利原则是我们解决冲突应当遵循的三项基本原则。利益兼顾,是解决冲突的终极目标。对于著作财产权与法人财产权的冲突,出资双方在高度重视现行著作权法对不同冲突侧重保护不同权利主体的前提下,力求通过周详的出资协议明确彼此的权利义务内容,预防因冲突导致的不利法律后果。个别冲突,可结合评估报告和出资协议的目的,推定权利的归属。明确著作人身权的身份权本质,是寻求著作人身权与法人财产权冲突解决路径的基础,适度分离或适度放弃著作人身权是防范冲突的理性选择,著作人身权相对穷竭论是化解冲突的理论基石。对于具体的著作人身权与法人财产权冲突,我们则应区分不同情形,并在充分尊重著作人身权的前提下,或者通过著作权人授权公司行使,或者适度放弃著作人身权,或者适用著作人身权相对穷竭理论,对著作人身权予以适度限制,从而有效防范和化解二者间的权利冲突。

 

 

关键词:著作财产权,出资,评估,冲突


 

Abstract

 

Intellectual property can be used forinvestment, but the right form of diversity, then are unable to come to thisconclusion once and for all, including the economic rights, including anyintellectual property can be used as capital contribution. Copyrights belong tothe concept of non-monetary assets are its investment eligibility issues, westill need from the perspective of non-monetary assets to the investigation. Tothis end, the author adopted the "syllogism" type of logical argumentmethod.first of all, Comparison of the fully funded the legal characteristicsof non-monetary assets on the basis of various doctrines, it can be transferredaccording to law and can be assessed according to the law. Secondly, accordingto the characteristics of their economic rights, combined with the existinglaws, determine the economic rights with the basic legal characteristics.Finally, the conclusion that the work eligibility of investment property is thesubject matter. Through careful analysis of different types of works to thestate, the author further found that the work eligibility of investmentproperty is the subject matter is still a general sense of the conclusions,including the main body without the total consent of the integral use of thejoint work, without the original copyright holder agree to perform work,without the consent of the original compilation of works of copyright, shallenjoy the priority of the general office work of an unknown work, prohibits thepublication, dissemination of works and other works of six works are notsuitable for property investment.

   How to determine the value of economic rights, related to shareholders,companies, creditors and even the vital interests of the public. I believethat, given the shareholder value judgments on the limitations of economicrights, and corporate responsibility approach and its impact on society,shareholders in order to work property investment, they should abandon theshareholders, in consultation with professional organizations commissioned theassessment, identifying work property value. However, in the assessmentprocess, assessment agencies should work according to different options fordifferent types of assessment methods, considering the work of the depreciationrate, the statutory protection of duration in a number of remainingconstraints, increased or reduced accordingly, scientific evaluation of theeconomic rights of value. Internal factors determine the development directionof things, but external factors can accelerate or delay the development ofthings. Therefore, the law setting up the assessment of body conditionassessment process, assessment and monitoring and evaluation design, legalliability of external factors, and prompting the standard practice of ratingagencies to make more objective and realistic assessment.

   Economic rights into the capital from the moment of the shareholders andthe company may arise around copyright intense conflict. How to prevent andresolve conflict is to balance the interests between shareholders and thecompany's key, is effectively the functions of important capital works toprotect property rights. The author believes that the interests betweenshareholders and the company's opposition, as well as its own cluster offeatures of copyright, the right leading to the two sources of conflictarising. Therefore, the exact definition of the rights of both the border, isthe premise of preventing and resolving conflict. Principle of good faith,benefit principle, respect for and protection of fundamental rights of thecopyright owner is the principle of conflict resolution should follow threebasic principles. Interests into account, is the ultimate goal of conflictresolution. Copyrights and Property Rights for the work of conflict, fundedboth sides attach great importance to the existing copyright law on theconflict focused on the protection of different rights in different subjects,funding through the detailed rights and obligations of the agreement clear thecontents of each other, preventing conflicts lead to adverse legalconsequences. Individual conflicts can be combined with assessment reports andthe purpose of financing agreements, the right to presumption of ownership.Clearing tort right to an identity essence is to seek tort and Property Rightsof conflict resolution path basis, appropriate separation or appropriate togive up personal right of copyright is to prevent conflicts of rational choice,tort relative exhaustion of a conflict resolution theoretical foundation. Forthe specific tort and Property Rights conflict, we should distinguish betweendifferent situations, and with full respect for the personal right of copyrightunder the premise, or by the copyright owner authorized the company toexercise, or moderate to abandon tort, or for tort relative exhaustion theory,personal right of copyright restrictions to be appropriate, so as toeffectively prevent and resolve conflicts between the two rights.

 

 

Key Wordscopyrigts,investment,estimate,conflict


 

 

 

 TOC \o "1-3" \h \z \u   ... PAGEREF _Toc262045480 \h I

Abstract PAGEREF _Toc262045481 \h III

  ... PAGEREF _Toc262045482 \h 1

一、著作财产权出资的适格性分析... PAGEREF _Toc262045483 \h 3

(一)非货币财产出资的构成要件... PAGEREF _Toc262045484 \h 3

1.确定性... PAGEREF _Toc262045485 \h 4

2.现存的价值性... PAGEREF _Toc262045486 \h 4

3.评估的可能性... PAGEREF _Toc262045487 \h 4

4.独立转让性... PAGEREF _Toc262045488 \h 5

5.公司目的框架内的收益力... PAGEREF _Toc262045489 \h 6

(二)著作财产权是适格的出资标的物... PAGEREF _Toc262045490 \h 8

1.可依法转让——适格条件之一... PAGEREF _Toc262045491 \h 8

2.可依法评估——适格条件之二... PAGEREF _Toc262045492 \h 9

(三)特殊作品著作财产权出资适格性的例外... PAGEREF _Toc262045493 \h 10

1.未经共有主体同意的不可分割使用的合作作品... PAGEREF _Toc262045494 \h 10

2.未经原著作权人授权的演绎作品... PAGEREF _Toc262045495 \h 10

3.未经原著作权人授权的汇编作品... PAGEREF _Toc262045496 \h 12

4.单位享有优先权的一般职务作品... PAGEREF _Toc262045497 \h 13

5.作者身份不明的作品... PAGEREF _Toc262045498 \h 14

6.禁止出版、传播的作品... PAGEREF _Toc262045499 \h 14

二、著作财产权评估的法律问题... PAGEREF _Toc262045500 \h 17

(一)评估方式... PAGEREF _Toc262045501 \h 17

(二)评估机构... PAGEREF _Toc262045502 \h 19

1.实质要件... PAGEREF _Toc262045503 \h 20

2.程序要件... PAGEREF _Toc262045504 \h 20

(三)评估程序... PAGEREF _Toc262045505 \h 21

1.签订资产评估业务委托协议... PAGEREF _Toc262045506 \h 21

2.选定评估基准日... PAGEREF _Toc262045507 \h 21

3.选择评估方法和计算公式... PAGEREF _Toc262045508 \h 22

4.评定估算... PAGEREF _Toc262045509 \h 22

5.出具评估报告... PAGEREF _Toc262045510 \h 22

(四)评估方法的选择及影响评估结论的其他因素... PAGEREF _Toc262045511 \h 22

1.评估方法的选择... PAGEREF _Toc262045512 \h 22

2.影响评估结论的其他因素... PAGEREF _Toc262045513 \h 26

(五)评估监督... PAGEREF _Toc262045514 \h 27

1.行政机关... PAGEREF _Toc262045515 \h 27

2.行业协会... PAGEREF _Toc262045516 \h 28

(六)评估法律责任... PAGEREF _Toc262045517 \h 28

1.民事责任... PAGEREF _Toc262045518 \h 28

2.行政责任... PAGEREF _Toc262045519 \h 29

3.刑事责任... PAGEREF _Toc262045520 \h 30

三、股东著作权与公司法人财产权的冲突... PAGEREF _Toc262045521 \h 31

(一)冲突的成因... PAGEREF _Toc262045522 \h 31

1.著作权权利内容的集束性... PAGEREF _Toc262045523 \h 31

2.公司、股东之间利益的对立性... PAGEREF _Toc262045524 \h 32

(二)解决冲突应当遵循的原则... PAGEREF _Toc262045525 \h 33

1.诚实信用原则... PAGEREF _Toc262045526 \h 33

2.效益原则... PAGEREF _Toc262045527 \h 33

3.尊重和保障著作权人基本权利原则... PAGEREF _Toc262045528 \h 34

(三)冲突的防范与化解路径... PAGEREF _Toc262045529 \h 34

1.著作财产权与法人财产权冲突的防范与化解路径... PAGEREF _Toc262045530 \h 34

2.著作人身权与法人财产权冲突的防范与化解路径... PAGEREF _Toc262045531 \h 37

  ... PAGEREF _Toc262045532 \h 43

参考文献... PAGEREF _Toc262045533 \h 45

  ... PAGEREF _Toc262045534 \h 48

附录:攻读硕士学位期间所发表的论文及学术成果... PAGEREF _Toc262045535 \h 49

 

 


 

 

 

按企业的组织形式是否符合公司法的要求,是否依照公司法设立,我们可以将企业划分为公司制企业和非公司制企业两种类型。与此相对应,著作财产权资本化的实现途径同样具有多样性,人们既可以用它向公司出资,也可以向非公司制企业出资。众所周知,公司制企业是市场经济的基本主体,具有普遍性,因此,本文将以公司法为视角,探讨股东以著作财产权向公司出资的相关法律问题。

我国原公司法将股东以知识产权出资的范围限定为工业产权、非专利技术。2005年新修订的《公司法》用知识产权替代了原法规定的工业产权、非专利技术,从而使知识产权出资的范围得到了进一步扩充。著作权是知识产权制度体系中的主要权利形态之一,无论是在立法,还是在理论界都没有争议。但著作权较其他知识产权而言,其财产权内容更为复杂,且具有较强的人身性。股东以著作财产权向公司出资,至少存在以下几个方面的法律问题,值得我们去认真思考和研究。

第一,著作财产权是否符合非货币财产出资的基本要求,是否任何作品的著作财产权都是适格的出资标的物?国内外学者将货币以外的资产,包括实物、知识产权、土地使用权等出资形式统称为“现物出资”,并对现物出资的构成要件进行了充分论述,其中最具代表性的有:孙晓洁在《公司法基本原理》[1]中提出了三要件说;赵旭东在《公司资本制度改革研究》[2]中提出了四要件说;日本学者志村治美在《现物出资研究》[3]和我国学者冯果的《现物出资若干问题研究》[4]均主张五要件说。但遗憾的是,这些学者都仅从宏观上对现物出资进行了论述,未对知识产权,以及著作财产权出资的适格性作进一步探讨。惟有学者杨延超在《知识产权资本化》[5]中,对此问题作了较为详细的论述。他采用了“三段论”式的论证方法,主张现物出资应当具备五个构成要件,而商标权、专利权和著作权均符合现物出资的各个构成要件,最后得出结论,知识产权是合格的出资标的物。其论证方法值得效仿,其具体论述对我们明确知识产权的适格性也大有裨益。然而,该书亦有诸多不足,首先,作者没有审视“五要件说”是否科学合理;其次,知识产权是适格的出资标的物,这在知识产权领域,仍然只是一般意义的结论。作者没有以逆向思维进一步思考是否存在例外情况。由此,容易使读者得出任何知识产权都可用作出资的错误判断。

第二,股东以什么方式确定著作财产权的价值,才能有效防范价格过度偏离价值?确定著作财产权的价值不外乎两种方式,即协商和评估。但究竟采用什么方式,学界鲜有论述。山东垦利县法院钟磊在《试论知识产权出资》一文中,主张“采取协议作价和评估作价相结合的原则,即对于数额不大的著作财产权的价值,由股东协商确定。而对数额较大的,则采用评估作价。”[6]从理论层面,这一提法有利于节约股东的出资成本,但因文中并未提出界定数额大小的具体标准,实践中是否具有可操作性,难免让人心存疑虑。另外,关于著作财产权价值评估的方法,美国学者理查德.瑞兹盖提斯在《企业知识产权估价与定价》[7]一书中介绍了行业标准估价等五种方法,国内学者郑成思在《知识产权价值评估的法律问题》[8]一书中介绍了市场法等三种基本方法。但这些著述多从评估方法的原理、公式和本身的利弊进行介绍,并未进一步阐明不同方法在著作权领域的具体运用。同时,文中也极少关注评估机构的选择、评估机构的工作程序,以及评估法律责任制度的设计对评估结果真实性的影响。

第三,如何防范、解决著作人身权、财产权与法人财产权之间的冲突?理论界几乎无人涉足,但学者们对如何解决版权贸易中精神权利冲突,却提出了富有价值的见解。例如,刘得宽在《民法诸问题与新展望》[9]中,主张“著作人格权乃对客观实在著作物关系为保护对象,故有权利让与性、抛弃性及继承性等。”郑成思在《版权法》[10]一书中,主张“合理、有限放弃著作人身权”。刘春田主编的《知识产权法教程》[11]则主张“权利穷竭”。上述主张均有某种程度上的片面性,若单独适用任何一种理论,均难以妥善解决著作人身权与法人财产的所有冲突。然而,这些理论能为我们在寻求防范和化解著作人身权与法人财产权间冲突的途径时,提供有益的启示。

只有厘清以上法律问题,才能为著作财产权铺平资本化的道路,也才能为防范与化解股东著作权与公司法人财产权的冲突提供有效的指引,进而构建理想的公司治理模式,形成股东、公司、债权人乃至社会公众彼此和谐的制衡关系。因此,我们确有深入探讨之必要。

 


 

一、著作财产权出资的适格性分析

 

国内外一些学者习惯地将股东以实物、土地使用权、知识产权等形式的出资称为“现物出资”,然而,这种称谓却值得商榷。尽管哲学大师黑格尔也认为:“精神产品是人的精神的一种外在表现,是一种特殊的外在物,依据其形式和表现方式,可以把它分为艺术品、著作品、技术装置等。”[12]但他在这里所指的“物”,完全是从物质与意识关系的角度去定义的,即精神产品具有客观实在性,可以通过一定形式表现出来,而不仅仅是存在人们大脑中纯意识的东西,其与民法中的物有着本质区别。“民法上的物是指存在于人体之外,占有一定空间,能够为人力所支配并且能满足人类某种需要,具有稀缺性的物质对象。”[13]事实上,民法中的物既包括有体物,也包括以权利为表现形式的无体物。上述定义只是对民法中物权的主要对象,即有体物的描述,并未涵盖作为无体物的权利,如地役权、出租权等。知识产权的客体是一种非物质信息,而不是物质,更不是有体物;虽然,知识产权权利人对非物质信息享有支配权和排他权,但由于其权利的法定性,决定了知识产权权利人不能享有像物权权利人那样绝对的支配权和排他权。无论从权利客体的非物质性,还是从权利本身的非绝对性而言,知识产权均不能被纳入物权的范畴,所以,学界通常将知识产权称为准物权。那么,将知识产权等出资对象称作“现物”,不仅容易使人产生歧义,模糊了物权的界限,而且可能淡化知识产权法律制度的独立性。笔者认为,将股东以知识产权、实物、土地使用权等形式的出资称为“非货币出资”更为适宜。

(一)非货币财产出资的构成要件

关于非货币财产出资的构成要件,归纳起来,有三种代表性学说:三要件说,[14]即确定性、稳定性、可转移性;四要件说,[15]即确定性、价值性、可兑现性、可流转性。也有学者将其表述为,对公司具有商业价值、可用货币估价、可依法转让、法律和行政法规不禁止四要件[16];五要件说,[17]即确定性、现存的价值性、评估的可能性、独立转让性和公司目的框架内的收益力。

法理上所指称的构成要件,一般用于判断某一法律行为或者法律责任是否成立的场合,它包括主观标准和客观标准,即主体、主观方面、客体和客观方面等。而上述三种关于非货币财产出资的三种代表性学说,都是着眼于非货币财产本身的特征来分析它的适格性,并未以主客观标准对股东的行为予以分析。因此,上述非货币财产的“构成要件”,不如称之为“法律特征”更为贴切。当然,对于人们已经形成的习惯用语,我们也没有必要强行改变,正如人们将著作权习惯地称为版权一样。因此,为了论述的便利,本文仍将沿用“构成要件”这一提法。

综观上述诸学说,其在列举非货币财产出资的构成要件时,虽然表述上存在差异,要件的数目或多或少、或繁或简,但其总体内涵基本一致,只是各要件之间相互包含、彼此交叉的程度不同而已。现以五要件说为例,对各个构成要件作如下介绍:

1.确定性

所谓确定性,是指用于出资的标的物的名称、数量、质量、权属等是特定的、可以被人们具体量化的,而不是只能通过臆测,任人想像的空中楼阁。例如,在出资协议中,仅表明某股东以土地使用权出资设立房地产开发公司,但未进一步明确土地座落的位置、土地类型、面积,也未明确出资人是否已取得《建设用地许可证》、《建设用地规划许可证》等权属证明,我们便可以说,该出资协议项下的标的物约定不明,从而缺乏确定性,不能产生出资双方预期的法律效果。

2.现存的价值性

现存的价值性,主要包括以下几层含义:

第一,出资标的物的价值是已经客观存在的,不是将来某一时间段或时间点才会产生的。关于“已经存在”的时间起算点,通说认为:“只要在交付日期到来前现实存在即可,并不要求在确定条款时即客观存在。”[18]

第二,出资标的物不得具有法律上的瑕疵。如股东不得用已为其他债权人设定抵押的标的物出资,因为,当股东没有依约履行对债权人的义务时,债权人可以依《担保法》对抵押物行使抵押权,从抵押物的价值中优先受偿。在股东没有履行出资标的物所担保的债务前,其对公司的价值具有不可预测性。

3.评估的可能性

所谓评估的可能性,是指出资标的物具备评估作价的基本要素,其价值是可以估算的。一方面,注册资本达到最低限额是公司成立的前提之下,而公司法对最低注册资本限额的规定是以一定货币来表示的;另一方面,有限责任公司和股份有限公司股东的出资比例或股份,也是以货币为单位表示的出来。只有以货币量化出资比例或股份,股东无论是行使权利,还是获取收益,才有统一的尺度和标准可循。因此,我们可以说,合格的出资标的物应当具有可评估性,凡无法以货币估算价值的非货币财产不能用于出资。国家工商行政管理局于20051227日新修订的《公司注册资本登记管理规定》第8条第3款规定:“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”以上所列不得用于出资的对象可分为两类:其中,第一类为缺乏客观衡量标准,且与人身密切相关的劳务、信用、自然人姓名等;第二类为权利不受到制约的财产。两类财产要么缺乏评估依据,要么价值易于波动,因此,它们均不宜用作出资。

4.独立转让性

独立转让性,即股东将非货币财产出资,并将其权属转让到公司名下的意思不会受他人束缚,完全有权自主决定。由于公司法要求公司对其名下的资产拥有独立的财产权,因此,股东在签订出资协议后,必须依约移转非货币财产的权属,即动产应转移占有,不动产交付权利凭证并依法办理过户登记手续。例如,经出让而取得的土地使用权,只要达到最低投资要求,可直接办理过户登记手续;经划拨取得的土地使用权,则必须先经有权部门审批并补缴土地出让金后,才能办理过户登记手续。若用于出资的非货币财产缺乏独立转让性,那么,出资财产的资产身份将会受到法律的质疑,乃至被判定该出资行为无效,导致公司无法充分行使法人财产权,实现其资产增值的功能。再者,当出资行为被确认无效后,双方应返还财产,恢复原状,其对公司债务的担保功能也将随之丧失。当公司违约、破产、解散时,由于债权人不能通过诉讼程序对法定权属仍为股东的财产强制执行,从而导致债权落空。

一般而言,除土地使用权外,股东未经所有权人同意,不得以财产使用权出资。仅拥有使用权的非货币财产,虽然是有价值的,但其价值的可持续性往往受到所有权人的制约,具有极强的不稳定性。对于不享有所有权的股东与公司签订的非货币财产使用权出资协议,《合同法》将其视为效力待定的合同,即合同是否有效,完全取决于所有权人的态度,当所有权人不予追认时,该项出资就会落空。司法实践对未经所有权人同意,股东以享有使用权的非货币财产出资行为的法律效力,亦持否定态度。“南京飞龙公司于19941026日与韩国三井株式会社签订了《中外合作企业合同》。合同约定:(1)创立年产360吨漂白坯布的合作企业南京贝侬公司;(2)双方共投资20万美元,其中三井株式会社以10台套针织机设备作价10万美元,飞龙公司以720平方米厂房及水电设施使用权作价10万美元,双方各占股份50%。协议签订后,三井株式会社依约分两次将出资的10台套针织机运抵公司所在地,并安装调试完毕,飞龙公司则将其向江浦县珠江镇团结村租赁的360平方米房屋用于双方合作。同年12月,双方发生争议,经协商,未能就继续合作经营达成一致意见,相关主管部门依当事人的申请注销了批文及法人营业执照。飞龙公司于19951031日诉至南京市中级人民法院,要求三井株式会社赔偿因擅自解除合同所造成的经济损失98万元。南京市中级人民法院经审理认为:飞龙公司以租赁房屋作为其对合资公司的出资,违反了我国中外合资经营企业的有关法律规定和双方合同的约定,从而引起争议并导致贝侬公司被注销,对此,飞龙公司应承担主要责任,判决驳回了飞龙公司的诉讼请求。宣判后,原、被告均未提出上诉。”[19]

5.公司目的框架内的收益力

公司目的框架内的收益力包含两层意思:其一,用于出资的非货币财产的主要功能、用途必须与公司的经营目的基本相符;其二,出资标的物必须能为公司盈利作贡献,产生预期的收益。否则,股东或发起人不得作为向公司出资的标的物。

我们不难看出,以上五要件说最为详尽,可以说已完全覆盖了三要件和四要件说的全部内容。理论的根本目的在于指导实践,因此,我们在归纳非货币财产出资的构成要件时,也应坚持言简意赅,各要件应相对独立,力求使欠缺基本法律知识的股东也能操作自如,而不会因为各构成要件语义模糊、彼此包含,致使股东无所适从,导致其不能事前对自己出资行为的有效性作出合理预测。笔者主张,把非货币财产出资的构成要件归纳为可依法评估和可依法转让就足够了。理由如下:

第一,可依法评估包含了确定性和现存的价值性两个要件,即凡具有可依法评估性的非货币财产,当然具备确定性和现存的价值性。首先,无论是对有形资产,还是无形资产的评估,评估标的物的名称、数量、质量及座落位置等决定价值的诸要素,是评估机构与委托人所签订的《资产评估业务委托协议》必须载明的条款,这是评估工作开始前的最起码要求。如果连评估对象都不能确定,那么,评估的后续工作根本无法展开。其次,评估的目的在于确定评估对象在特定时间点上的价值。这里所称特定时间点,就是评估行业中所指称的评估基准日。评估机构所采用的政府定价、政府指导价、市场价等价格标准和其他价格调整因素,必须于该时点有仍然有效。不得将已经失效,或将来生效的标准纳入本次评估的考量因素。虽然,评估机构可能在征求委托人意见的前提下,对选择不当的基准日予以调整,但不管如何调整,一个评估项目最终只能与一个基准日相对应,并且,基准日只能早于评估报告书出具的时间。所以说,评估基准日一旦选定,评估报告所反映的评估对象的价值就是现存的,而非将来的价值。如果股东用于出资的非货币财产系将来产生的财产,评估机构不仅难以确定评估对象,而且也无法确定评估基准日,更谈不上向委托人出具科学、客观、真实的评估报告了。既然可依法评估性与确定性、现存的价值性之间属于包含与被包含的关系,那么,确定性与现存的价值性就没有必要单列为非货币财产的构成要件了。

第二,可转让性应作为非货币财产出资的构成要件之一。首先,法权的流转才是股东向公司出资的实质,即资产的所有权和使用权由股东流转到公司名下。如果股东与公司所签出资协议项下的标的物为禁止流通物,该协议可能被有权机关以违反法律的强制或禁止性规定为由宣告无效,公司就不能如期取得禁止流通物的法权,显然,此类非货币财产不是合格的出资标的物。其次,并非所有非货币财产都能在公司生产经营过程中被直接利用,有的可能要经过再次流通,并将其价值转换成适宜的表现形式,才能有效地充当资本角色。对于那些本身的功能不能与公司的经营范围相契合的非货币财产,公司则必须将其再次投入流通领域变现后,才能发挥其资本作用。对于缺乏独立转让性的非货币财产,当然就失去了变现的可能。这种财产既不能充当价值增值的工具,也不能履行对债权的担保功能,对公司而言,它将是毫无意义的财产。

第三,公司目的框架内的收益力不是非货币财产出资的必要构成要件。市场经济的基本特征就是让市场发挥对资源的优化配置作用,使资产流转顺畅,物尽其用。即使股东用作出资的非货币财产与公司的经营目的不符,只要不影响其为公司创造收益的能力,我们仍应视为合格的出资。假设甲、乙、丙三个股东欲设立一家从事IT产业的公司,甲以现金200万元出资,乙以价值120万元的房屋出资,丙以200吨钢材作价60万元出资。表面看,200吨钢材与IT产业毫无关联,也难以为公司带来收益。但如果公司成立后,以公司名义将钢材出售,把价款作为公司的流动资金,购买设备、支付员工工资等,此时,其与另外两种形式的出资,即现金、房屋同样可以成为职工为公司创造价值的物质基础。况且,这种对资产的处置行为也是具有法律效力的。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第10条:“当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不应因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”有人之所以认为“公司目的框架内的收益力”是非货币财产出资的构成要件之一,其理由之一,就是考虑到公司主管部门有权对超越企业法人营业执照登记范围的经营行为处以罚款,从而给公司带来损失。然而,商行为才是公司法规制的对象,公司的一般民事行为并不在其调整之列。“判断某行为是否为商行为,一个基本的标准就是营利,营利是商行为内在的本质特征。”[20]显然,公司处分上述财产目的并非从交易中营利,而仅仅是为了获得其市场交换价值,或者更确切地说,是为了改变财产的价值表现形态。并且,这种对特殊财产的处分,也不是一种持续营业,而是一次即告终结的行为。因此,公司对诸如上述非货币财产的处分,不能视为商行为,而是一种普通的民事行为,受传统民法调整。公司无需对企业法人营业执照中的登记事项申请变更,当然也不会因此受到公司登记机关的处罚。

第四,法律和行政法规不禁止也不是非货币财产出资的必备要件。笔者在前文中已经指出,非货币财产出资的构成要件,应该称之为用于出资的非货币财产应当具备的法律特征。既然是指法律特征,那么,我们在进行归纳时,就应当着眼于货币与非货币财产出资的相互区分的要素,而不是二者的共同之处。法律和行政法规不禁止,是公序良俗原则在民商事立法中的具体体现,是任何民事主体实施民事法律行为时必须遵循的基本准则。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效……()违反法律或者社会公共利益的。”《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效……() 违反法律、行政法规的强制性规定的。”我国属于民商合一的国家,公司法是民商法的基本法律之一,当然应当贯彻民法的基本原则,所以,《公司法》第27条第1款以“但书”形式规定:“但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”即使公司法未作如此规定,股东以法律、行政法规规定不得作为出资的财产出资时,其行为也同样因违反了民法通则和合同法的相关规定,而被宣告无效。因此,法律和行政法规不禁止不能视为非货币财产出资的一个独立构成要件。

(二)著作财产权是适格的出资标的物

1.可依法转让——适格条件之一

以不同法理为基础的著作权法对著作财产权能否转让的态度是不同的。“德国是以‘一元论’为其立法指导思想的国家,著作权由著作财产权和著作人身权结合组成,二者不可分离,转让著作财产权也意味着转让著作人身权,由于人身权具有不可让与性,因此,不承认著作财产权的转让,仅承认‘用益权’的部分授予;以‘二元论’为立法指导思想的法国将著作权分为著作人身权和著作财产权两部分,彼此相对独立,著作人身权由于其人身性而不可转让,但著作财产权可以转让。”[21]在“商业版权说”的理论支撑下,英美法系国家最初著作权法所规定的权利类型较为单一,其基本内涵就是复制权,著作人身权没有引起法律的关注,因此,著作权可以全部转让。但是随着《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》的先后诞生,两大法系所赋予著作权的内容也逐步趋同化。为履行公约规定的义务,英美法系国家也对其著作权法作了修订,均不同程度地赋予了作者的著作人身权,从而导致著作权的转让亦相应受到一定程度的限制。我国《著作权法》第10条第23款明文规定,著作权人可以许可使用或转让著作财产权的形式,对其作品加以利用,并获取报酬。转让著作人身权,虽然未被法律明令禁止,但由于“二元论”是我国著作权立法的理论基础,所以著作人身权不能进入流通领域成为转让的标的物。

2.可依法评估——适格条件之二

可依法评估应该包括两层含义:一是有无评估的必要,即著作财产权对人们是否有价值。二是有无评估的可能,即评估机构能否凭借其专业知识评定估算出著作财产权的具体价值。

首先,著作财产权是有价值的。根据洛克的财产权劳动学说,“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面掺加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。”[22]人们在改变某物的自然状态时,不仅付出了劳动,而且创造了新的价值,这就是劳动成果之所以能够成为财产权的客体根据。劳动者是劳动的拥有者,当然也是劳动所创造的价值的拥有者。洛克的学说使人们在为什么能够享有物质性劳动成果财产权的问题面前,不再困惑。但由于时代所局限,非物质财产尽管未被纳入他的理论视野,但我们没有理由否定该学说对后人继续寻找答案,明确对非物质财产享有财产权的正当性所具有的指导意义。著作权的客体是作品,而作品是作者在充分吸取、消化前人已有成果的基础上,通过对科学、文化、艺术的再认识,从而作出能以某种形式复制的独创性表达。这种劳动与一般体力劳动有明显区别,它是一种智力方面的创造性劳动,其价值往往高于一般体力劳动。既然作者所付出的创造性劳动比体力劳动更有意义,那么,其对作品行使支配权也就无可置疑了。物质欲横流,精神食粮却相对匮乏,正是我国社会转型期财富失衡的体现。人们在充分享受物质财富的同时,更期盼高以质量作品扩展视野、丰富知识、陶冶情操,因此,作者独创性表达的稀缺性在整个社会资源中的价值得以凸显,更加值得我们去精心呵护。

其次,著作财产权的价值是可以评估的。在特定的社会背景下,某一作品能为人类带来多少收益,评估机构完全可以根据不同作品类型,选择不同评估方法,在综合考虑各种因素的基础上,以货币形式估算其价值量。但是,我们在充分肯定著作财产权价值的客观性的同时,也应避免走向事物的反面,对作品的价值作无限夸大的理解,作品是有价值的,但并非“无价之宝”。

鉴于著作财产权同时具备可以依法转让和可依法评估两个法律特征,那么,股东以著作财产权出资便不存在法律上的障碍了。

(三)特殊作品著作财产权出资适格性的例外

以上论述是以通常意义上的作品为对象展开的,从而可以说,著作财产权是合格的出资标的物,但我们并不能由此得出所有类型的著作财产权均可用于出资的结论。至少下列几类作品的著作财产权应予排除在外:

1.未经共有主体同意的不可分割使用的合作作品

合作作品,通常是指几个作者合意共同创作的作品。关于合作作品著作财产权的行使方面,各国法律有较大差异。如《美国版权法》第106条规定:“受第107条至120条之限制,版权所有人依据本篇享有从事及允许他人从事以下任何一项行为的专有权利:(1)使用版权作品制作复制品或录音制品;(2)根据版权作品创作演绎作品;(3)以销售或其他转让所有权的方式,或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品;(4)涉及文学、音乐、戏剧、舞蹈作品、哑剧和电影作品,以及其他音像作品时,公开表演该版权作品;(5)涉及文学、音乐、戏剧、舞蹈作品、哑剧及绘画、图形或雕塑作品时,包括电影或其他音像作品的单个图像、公开展出该版权的作品。”该法第201条(a):“原始所有权——依本篇受保护之作品的原始版权属于作品的作者。合作作品的作者为作品版权的共同所有人。”该法第201条(d):“版权的所有权人可以通过任何方式的让与或法律的实施全部或部分转让,也可以遗赠或者通过法定继承作为个人财产转移。”[23]根据以上规定,我们可以看出,美国合作作品的作者无需与其他合作作者事前协商,便可单独行使复制、演绎、发行、表演、展出、转让、许可使用等权利。所以,美国合作作品的作者即使未获其他作者同意,仍有权用合作作品向公司出资,不存在侵犯合作作者著作财产权的问题。而我国《著作权法》第13条第2款规定:“合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”同时,《著作权法实施条例》第9条规定:“合作作品不可分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”对于未经协商一致,且又不能分割使用的合作作品,因法律未赋予作者擅自转让的权利,当然应被排除在合格的出资标的物之外。

2.未经原著作权人授权的演绎作品

所谓演绎作品,即通过对已有作品进行改编、翻译、注释、整理而产生的新作品。对演绎作品的利用,则应根据不同情况区别对待:

第一,经原著作权人授权形成的演绎作品。此类作品的著作权虽然归属于改编、翻译、注释、整理者,但由于原作品是演绎作品形成的基础,在一部演绎作品中,既包含了原作者的独创性部分,也包括新作者的独创性部分。正如美国最高法院在1990年的一个份判决书所说:“演绎作品中由演绎作者所加入的方面,是该作者的财产。但从已有作品中抽取出来的因素,仍然属于已有作品的作者。”[24]依据我国《著作权法》第12条规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”若演绎作品著作权人未经原作著作权人同意,将演绎作品向公司出资,必然侵犯原著作权人的著作权。

第二,未经原著作权人授权的非法演绎作品。理论界对著作权法是否应该保护这类作品,有两种根本对立的观点。有学者认为:“未经许可而创作某一已有著作权作品的演绎作品是不可能享有著作权的,即使他对该作品加入了独创性表达。”[25]也有人认为:“不能基于非法演绎作品的‘非法演绎’的特征完全排斥其中的原创部分受到著作权法的保护,毕竟它也是原创的,其具有整个著作权法最高的价值,将它认定为完全不受到著作权法的保护是不合理的。”[26]笔者认为,演绎权是民事权利的一种,著作权人才是它的唯一权利主体。第三人所负担的只是一种不得侵权的消极义务,而并非权利,因此,除法律另有规定外,未经同意,作为义务主体的第三人根本无权行使演绎权,当然更谈不上对其非法演绎成果享有著作权了。正如甲未经乙同意,对乙所有的别墅进行装饰装潢,将花园改作停车场,将客厅改作卧室,或增修新的建筑物,于法于理,甲都不能对其擅自改建的部分主张财产权。既然演绎者不能对其非法演绎作品主张著作权,当然也就无权将该作品转让或许可公司使用,并充当出资标的物。

但是,由公有领域的作品而产生的演绎作品,演绎者同样未经原著作权人授权,是否也将意味着演绎者不能用其出资呢?对于进入公有领域的作品,原著作权人或其继承人已经失去了财产性控制权。只要在原作者的著作人身权得到充分尊重的前提下,任何人对其进行演绎,不仅不会受到法律的责难,反而还会受到褒扬,并赋予演绎者对演绎作品的著作权。因此,演绎者在对演绎作品的利用时,亦勿需受原作者或其继承人的约束,当然包括以该演绎作品的著作财产权出资。

第三,因通过合理使用而产生的演绎作品。为了平衡社会主体的利益关系,演绎权与其他著作财产权一样,并非绝对权利,亦应受到合理使用法律制度的约束。根据《著作权法》第22条规定,如果为了个人学习、研究等目的,可以对他人作品进行演绎,但这种演绎不得超出非商业目的的范畴。显然,以获利为目的出资,远远超出了演绎者合理使用的范围,必将遭到著作权法的否定性评价。如果演绎者所演绎的对象是中国公民、法人或者其他组织已经发表的,并以汉语言文字创作的作品,演绎的方式是将其翻译成少数民族语言文字作品,或者将已经发表的作品改成盲文,从理论上讲,演绎者可以将少数民族语言文字作品的国内版发行权和盲文的出版权出资,但由于这些作品具有公益性,一般采用微利或政府补贴出版发行,消费群体有限,将其作为资本的意义不大。

3.未经原著作权人授权的汇编作品

汇编作品可分为集合作品和事实汇编作品两大类。关于汇编作品能否作为股东出资的对象,我们有必要以汇编作品的类型为线索展开讨论。

所谓集合作品,即汇编者对一系列享有著作权的作品、作品片段进行选择、编排而形成的作品。这类作品至少存在双重著作权,一方面,原著作权人对被汇编的作品、作品片段分别享有著作权。另一方面,汇编者对具有独创性的选择、编排也享有著作权。根据《著作权法》第14条:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”据此规定,汇编人因对原作无处分权,在未征得原著作权人同意时,不得以汇编作品出资,否则,必然侵犯原著作权人的合法权益。

所谓事实汇编作品,即著作权人通过独创性的选择、编排一系列不属于作品的数据或者其他材料,由之形成的作品。由于此类作品的构成元素不是著作权法的保护对象,汇编人便可成为汇编作品的唯一权利主体。如果汇编人以事实汇编作品出资,并不违反著作权法的规定。

此外,如何对待缺乏独创性的数据库,也是值得我们讨论的问题。所谓缺乏独创性的数据库,即指汇编人虽然付出了大量的劳动或金钱,对相关数据、材料进行了整理、编排,但最终成果仍然只是数据的简单罗列和堆积,欠缺独创性的数据库。此类数据库能否受到著作权法的保护,理论界也有两种代表性观点。有人主张:“宜采用英国对于汇编作品独创性界定的宽标准,即只要求作者投入足够数量的劳动或资金,而不要求作者投入的劳动是智力劳动。”[27]也有人认为:“我国对著作权客体独创性的认定上,不仅仅要求独立创作,而且还必须同时要求有‘技巧和判断’”[28]应该说,上述第二种观点更符合《著作权法实施条例》第2条对作品的定义,即著作权法所指作品,至少是一种智力成果,而不是简单的劳动或投资成果。在立法未作修改前,这种数据库的汇编者是不能享有著作权的,当然应被排除在本文讨论的出资范围之外。但汇编者能否从其他民事法律中获得权利救济,亟待民法理论界作进一步研究。

4.单位享有优先权的一般职务作品

根据不同法系著作权法,对职务作品著作权归属进行认定,其结果大相径庭。“创作人为作者”是大陆法系著作权法确定职务作品归属的原则,作者是作品的具体创作人,其著作权当然应由作者享有,但雇主享有作品利用权。明确雇主对作品的利用权,是雇佣合同的必备条款。在英美法系国家,雇佣作品是职务作品的代名词,“雇主视为作者”是确定雇佣作品归属的基本原则,除英国著作权法赋予作者署名权外,其他国家均规定雇主是雇佣作品唯一权利主体。我国著作权法为了有效平衡单位与作者间的利益关系,鼓励作者创作和单位的投资热情,在确定职务作品著作权归属时,吸取了两大法系的合理成分,并根据作品的类型作出了不同规定。凡在创作中利用了单位的物质技术条件,并由单位承担法律责任的图形作品和计算机软件等特殊职务作品,著作权归单位享有,但作者保有在作品上署名和获得奖励的权利。除法律规定的以上作品外,其他类型职务作品的著作权归作者享有,单位享有与业务范围相一致的优先使用权。自作品创作完成两年内,作者未经单位同意,许可他人使用作品的方式不得与单位对作品的使用方式相同。

由于作者对特殊职务作品不享有著作财产权,当然无权将其出资。虽然,作者对一般职务作品拥有著作权,但是在行使其权利时,又会受到单位优先权的限制。这些限制包括:第一,期限限制。根据《著作权法》第16条规定,单位在自作品交付时起两年内当然享有优先使用权,但未明确两年后是否享有继续使用权。国务院1991年颁布的《著作权法实施条例》第14条第3款:“作品完成两年后,单位可以在其业务范围内继续使用。”但是,《TRIPS协议》第13条“各成员国对专有权作出的限制或例外规定仅限于某些特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的合法权益。”原《著作权法实施条例》对单位有权在业务范围内无限期使用的规定,对作者行使著作权长期构成较大障碍,属于不合理限制。2002年新修订的《著作权法实施条例》全面吸收了上述条约关于合理使用的检验标准,同时,将单位两年后“继续使用”的规定删除,应该说,新条例体现了我国入世前的承诺,取消了对职务作品著作权的不合理限制。据此,单位对职务作品享有优先权的期限,仅限于作品交付后两年内。超过两年,单位若需继续使用,则应该经作者许可。第二,权利限制。在优先权期限内,单位在其业务范围使用职务作品的行为具有权利行使的排他性。所谓权利行使的排他性是指“作品完成两年内,单位可以在其业务范围内独占使用该作品,作者未经单位同意,不能许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”[29]至于单位在两年内不使用,作者是否有权要求单位同意许可使用的问题,原《著作权法实施条例》第14条第1款规定:“职务作品由作者享有著作权的,在作品完成两年内,如单位在其业务范围内不使用,作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用,单位没有正当理由不得拒绝。”也许考虑到单位才是自己利益的最佳判断者,他人也很难准确评价单位拒绝同意的理由是否正当,新《著作权法实施条例》对“作者请求权”的规定同样予以删除。从以上新旧条例的对比,我们可以得知,在优先权期限内,是否同意作者许可他人以与单位业务范围相冲突方式使用作品,完全由单位自主决定,作者不得行使请求权,他人也无权过问理由是否正当。因此,未经单位同意,一般职务作品交付后两年内,其作者不得以与单位相同的使用方式出资,更不得以转让著作财产权的形式出资。否则,出资行为可因妨碍单位法定优先权,而被请求撤销。

5.作者身份不明的作品

作品原件并不等同于作品,前者是作品的物质载体,后者是一种独创性表达,具有非物质性。一般而言,作品的原件所有人对原件仅享有物上支配权和请求权,而不是著作权。但我们不能排除匿名作品原件所有权人与著作权人同一的可能性,即作品原件所有人既可能是作者,也可能是因受让而取得著作财产权的人。由于其不在作品上署名,也不以明示的方式对外表明其作者或著作财产权人的身份,导致社会公众无法根据《著作权法》第11条第13款“如无相反证明,著作权属于在作品上署名的公民、法人或者其他组织”的规定,推知谁是著作权人。为此,《著作权法实施条例》第13条规定:“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。”此规定填补了著作权法的立法空白,解决了匿名作品的著作权归属问题。然而,我们必须注意到,条文并未对匿名作品原件所有人行使著作权的效力作出明确规定,同时,依据上述规定得出的结论,依然只是原件所有人行使匿名作品著作权的初步证明,即在作者身份确定前,除署名权外,其他著作权归原件所有人行使。身份一经确定,则由作者或继承人行使著作权。

如果匿名作品原件所有人即为著作人时,其以作品出资的行为不会因为权利上的瑕疵而被宣告无效。但可以肯定地说,这种出资的合法性,也只有在理论层面上分析才有意义。试想,公司或其他股东明知匿名作品的权属具有极大的不确定因素,谁又会愿意接受这种出资呢?当原件所有人与著作权人二者身份不一致时,其出资行为将具有更大的法律风险。依据《合同法》第51条规定,作品原件所有人因缺乏对著作财产权转让或许可使用等处分权,其与公司签订的出资协议为效力待定状态,只有在得到著作权人追认或者事后取得著作权的情况下,才能产生法律效力。著作权人一旦拒绝追认,该出资行为将归于无效。

6.禁止出版、传播的作品

我国公民创作的作品在著作权的取得方式上,著作权法采取自动取得原则,又称无手续原则,即“著作权因作品创作完成、开成作品这一法律事实的存在而自然取得,不再履行任何手续。”[30]但我国原《著作权法》第4条第1款却规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受著作权法保护。”该条文与著作权法的基本原则明显存在矛盾,且与《伯尔尼公约》的规定相冲突。《伯尔尼公约》第17条“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或复制品的发行、演出、展出,通过法律或治安条例行使许可、监督或者禁止权利,本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权利。”可见,《公约》仅授权成员国对作品的传播进行许可、监督或禁止,而不是著作权的全部。在美国诉中国著作权法第四条第一款违反《TRIPS》协议案中,WTO专家组认为:“中国政府因为公共利益而将全部作品的权利(私人利益)否定,已经超出了伯尔尼公约第17条授予的权力。”[31]出现上述问题的根源,在于原著作权法混淆了著作权的取得方式和利用方式。一部禁止出版、传播的作品,只要是作者独立创作完成的,当然应当享有著作权,但著作权人在行使权利时,亦应受到“公序良俗”原则的制约。正如刘春田教授所言:“著作权和其他民事权利一样是一种法定权利,不要误解著作权依法产生,该权利就可以解释为自然权利。”[32]我国是公约的成员国,著作权法理应作出与公约一致的规定。为此,2010226日全国人大常委会第十三次会议对著作权法作出了第二次修正,将《著作权法》第4条修改为:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版传播,依法进行监督、管理。”据此规定,依法禁止出版、传播的作品是否享有著作权,将不再是人们争论的焦点。作者尽管对其作品享有著作权,但是,此类作品权利边界的范围十分狭窄,仍将被排除在出资的大门之外。因为,出版、传播是实现作品价值的主要途径,谁会愿意接受一部仅可“孤芳自赏”,不得广泛传播的作品作为出资标的物呢?依据《出版管理条例》规定,上述不宜用作出资的作品共10种,主要包括:“反对宪法确定的基本原则的;危害国家统一、主权和领土完整的;泄露国家秘密、危害国家安全或者侵害国家荣誉和利益的;煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;宣扬邪教、迷信的;扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;危害社会公德或者民族优秀文化传统的;有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”

另外,根据《著作权法》第2条第234款的规定,凡外国人、无国籍人所属国或者经常居住地国未与中国签订协议或者共同参加国际条约,其作品未在中国境内首先出版,也未在中国参加的国际条约成员国首次出版的,将不会受到我国著作法的保护,外国人、无国籍人也无权以其作品向在中国境内设立的公司出资。因为,对作品的支配、控制权,是作者实现作品价值的根本保证。一部不受著作权法保护的作品,作者便不能对其作品实施有效支配和控制,其价值也就很难以评估方式来确定。

 

 

 

 

 

 


 

二、著作财产权评估的法律问题

 

“到目前为止,西方发达国家未出现由专业评估机构垄断相关市场,甚至形成统一的评估规范、模式、方法、流程的趋势。相反,这恰恰是我国的趋势。”[33]国务院及相关部委、行业协会已就资产评估机构的设立、行业协会、评估人员的资格取得、行为准则、评估方法、法律责任等方面颁布了大量的行政法规、部门规章和规范性文件,由此构成了较为庞杂的资产评估法律规范体系。尤其引人注目的是,《资产评估法》已被十届全国人大常委会列入补充立法计划的调研项目,人大财经委员会已组织相关部门成立了起草组,目前仍处于调研起草阶段。我们有理由相信,该法一旦出台,我国将会形成以法律为统领,以行政法规和部门规章为组成部分的,更加协调,更为完善的资产评估法律制度体系。我国现阶段,法律并无著作财产权评估的专门规定,但是,根据2006124日财政部颁布的《企业财务通则》第十四条规定,企业资产有三种基本表现形式,即货币资金、实物资产和无形资产。“知识产权不一定是无形资产,但无形资产包括知识产权”[34],当知识产权成为企业资产的组成部分时,包括著作财产权在内的知识产权就落入了企业无形资产的范畴。因此,我们在研究著作财产权价值评估法律问题时,不仅应了解法律对资产评估的一般规定,更应关注法律对无形资产评估的特别规定。

(一)评估方式

《公司法》第27条第3款:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或低估”该条文贯彻了我国公司法的资本维持原则。“所谓资本维持原则,是指公司在其存续过程中,必须经常保持与其注册资本额相当的财产。”[35]只有著作权的价值与价格相当,才能保持公司资本的真实性,也才能确保公司的偿债能力,维护交易安全。然而,公司法并未进一步明确评估的方式,究竟是由专业机构评估,还是由股东自行协商评估。但《合伙企业法》对此作出了明确规定,该法第16条:“合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。”从条文的表述看,专业机构评估和当事人协商是合伙人估算非货币财产价值的两种基本方式。法律规定合伙人可以对非货币财产协商作价,其合理性主要在于合伙企业的责任形式有别于公司。无论是普通合伙、特殊的普通合伙,还是有限合伙企业中,至少有一个合伙人是应该对债权人承担无限连带责任的。在出资过程中,即便合伙人之间恶意串通,导致虚假出资,普通合伙人仍应对合伙企业的债务承担无限连带责任。且合伙企业一般规模较小,即使普通合伙最终没有财产可供执行,也不至于危害公共利益。但公司的责任是有限的,对外仅以其资产为限,股东责任也仅以其出资为限。所以,有人认为:“对于数额不大的著作权的价值可由股东各方协商确定。”[36]此观点过于草率,显然没有全面比较合伙企业与公司在责任形式等方面的差异,简单套用合伙企业法对非货币财产出资的相关规定。用它指导股东以非货币财产向公司,也是有害无益的。

首先,作品的表现形式具有多样性,其利用方式同样具有多样化的特点,然而,我国可供著作权人参考的国家或行业付酬标准却十分有限。国家版权局仅于1993年颁布了《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》、《演出法定许可付酬标准暂行规定》和《录音法定许可付酬标准暂行规定》,1999年颁布了《出版文字作品报酬规定》。其中,《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》和《出版文字作品报酬规定》均以每千字为单位,计算稿酬。众所周知,我国自改革开放以来,国民生产总值一直呈高速增长趋势,物价指数也在不断变化之中,如果不考虑物价变动等因素,一味套用上述标准,必然导致著作权人所获报酬过低。虽然《规定》第十九条规定:“本规定第六条规定的基本稿酬标准为可变标准,国家版权局将根据国家公布的物价涨落指数和书价涨落情况,不定期作相应调整。”但是,国家版权局十多年来一直未对上述标准作任何调整,如果出资双方现仍参照上述标准来确定用于出资的部分著作财产权价值,必然使著作权人蒙受巨大经济损失。另外,《录音法定许可付酬标准暂行规定》、《出版文字作品报酬规定》、《演出法定许可付酬标准暂行规定》也同时采用了国际通行的作法,即以版税形式或以表演者票房收入的一定比例向著作权人支付报酬。应当说,以这两种方式支付稿酬对著作权人较为有利,但不管是以版税形式,还是以票房收入的百分比形式,都必须在作品的利用者获取收入后,方能按比例计付稿酬。在股东将其著作财产权用作出资时,仅凭其个人的能力无法准确预知未来的市场行情,比如文字作品能印多少册、表演者能演出多少场并获得多少收入等,因此,股东以版税方式确定著作财产权的价值也是不现实的。

其次,作品具有唯一性,“正如‘蒙娜丽莎’是唯一的,不可复制的。”[37]因此,著作权人很难在市场上寻找到与其作品价值等同的同类作品,作为评估其作品价值的依据。如记录同一个人的传记作品,由于不同作者的选材和表达方式的不同,作品的的价值也会相差悬殊。即使某些作品,如计算机软件作品可能在用途上具有相似性,但著作权人往往受到知识积累和接触相关信息的局限,不能准确断定彼此间的差异所在。若这些差异就是决定不同软件作品价值的重要因素时,著作权人仍以同类产品作为自己软件作品的参考依据,必然引起估价的严重失实。

再次,为了达到虚假出资的目的,股东之间可能借机恶意磋商,使著作财产权的价值虚高。尽管公司法规定,有限责任公司股东和股份有限公司的发起人应当补缴出资不足的差额部分,并由其他股东或发起人承担连带补缴义务。但如果公司规模较大,出资不足的责任人均无力承担补缴责任时,必然造成广大债权人的利益无法实现,由此引发社会混乱,危害公共利益。另外,著作权价值大小的标准如何确定,除了少数有国家指导价的作品外,仅凭股东与公司非专业的认识水平,也是难以准确识别的。

最后,2005825日国务院国有资产监督管理委员会发布了《企业国有资产评估管理暂行办法》,《办法》第六条共规定了13种涉及资产变动行为,均应对相关资产予以评估。如果说,《办法》规范的主体是国有企业,那么,非国有企业的资产变动就不必遵守《办法》的相关强制性规定,当然也就没有必要对资产进行评估了。但是,2009年4月30日财政部、工商总局联合发布了《关于加强以非货币财产出资的评估管理若干问题的通知》,序言中载明:《通知》的制定依据是《公司法》和《公司登记管理条例》。《通知》第1条同时规定:“有下列情形之一的,应当进行资产评估:(一)投资人以非货币财产出资的;(二)在验资或申请工商登记时,验资机构或投资人发现用作出资的非货币财产与评估基准日时的资产状态、使用方式、市场环境等方面发生显著变化,或者由于评估假设已发生重大变化,可能导致资产价值发生重大变化的;(三)法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。”同时,第2条规定:“以非货币财产出资评估,投资人应当委托依法设立的资产评估机构进行。”至此,我们完全可以打消对非国有知识产权出资评估必要性的疑虑,即只要是依据公司法设立的企业,股东凡以非货币财产出资的,无论资产性质是否为国有,必须以评估方式确定其价值。在这里,评估的含义仅指专业机构的评定估算。

(二)评估机构

著作财产权价值评估法律关系中的基本主体包括委托方和评估机构。其中,委托方主要是指拥有著作财产权,并欲得知其社会公允价值的公民、法人或其他组织。评估机构则指经依法设立,取得资产评估机构资格证书和营业执照,凭借其专业知识和经验,接受著作权人的委托,从事著作财产权价值评估业务活动的社会中介组织。由于评估机构对确定著作财产权的价值起主导作用,在评估法律关系中居于核心地位,因此,本文将侧重介绍评估机构设立的实质要件和程序要件。

1.实质要件

根据2005511日财政部颁布的《资产评估机构审批办法》第8101112条之规定,资产评估机构组织形式为合伙制或者有限责任公司制。《办法》对设立合伙制资产评估机构主要从人员和资产两个方面作出了规定,其中,人员方面,必须有两名以上合伙人和五名以上专业评估师;资产方面,合伙人实缴出资不低于人民币十万元。设立公司制资产评估机构,除必须满足公司法的基本要求外,股东不得少于二人,拟在公司执业的评估师不少于八名,公司的注册资本不低于人民币三十万元。另外,《办法》对出资人的素质和职业道德也有特殊要求,合伙人或股东必须是从业三年以上的专业评估师,且无不良执业记录。

2.程序要件

根据《资产评估机构审批办法》第151921条规定,设立资产评估机构,应当在形成全体合伙人或者股东会议决议的基础上,提出设立申请;申请的经办人可以是全体合伙人或股东,也可以是他们委托的代理人;申请的受理机关为省级财政部门;申请所需要的材料,包括书面申请、资产评估机构设立申请表、工商管理部门出具的名称预核准通知书、验资机构出具的出资证明书、合伙协议或者公司章程、合伙人或者股东简历,以及拟任首席合伙人或者法定代表人的人员名单等相关材料;省级财政部门对申请材料进行书面审查,并在法定期限内作出批准或者不予批准的决定。待审批机关下达准予设立的批准文件后,申请人可持批文办理工商登记,再向原批准机关申领资产评估资格证书。申请人只有履行了上述审批手续,评估机构才算合法成立,也才能以自己的名义对外开展评估业务。

体系庞杂,各行其是,是我国资产评估行业管理的现状。有人形象地将其比喻为“战国时期,割据混战,自保一方”[38]仅在20031219日国务院办公厅转发了财政部《关于加强和规范评估行业管理意见的通知》中,就认可了“注册资产评估师、注册房地产估价师、土地估价师、矿业权评估师、保险公估从业人员和旧机动车鉴定估价师等六类资产评估专业资格。”但这些评估师资格又分属不同部门管理,如资产评估师由财政部管理,土地评估师由国土资源部管理,保险公估师由保监会管理,有的部门还兼具人员资格和机构设置的双重管理权。从事不同业务的资产评估师和评估机构,各行业主管部门其资格取得和机构设立条件亦有相应规定。严格地讲, 《资产评估机构审批办法》的规定,仅为设立从事一般国有资产评估机构所应具备的实质和程序要件,若欲开展无形资产评估业务,还须符合无形资产主管部门的相应规定,如1997410国有资产管理局、中国专利局联合发布的《专利资产评估管理暂行办法》和1996年国家工商行政管理局制定的《商标评估机构管理暂行办法》等部门规章。但是,国家版权局至今未对从事版权评估的评估机构的设立和评估人员资格的取得作出任何规定,因此,我们可以说,设立从事著作财产权价值评估业务的评估机构只需依据《资产评估机构审批办法》即可,无需遵守其他特别规定。

(三)评估程序

著作财产权人与评估机构之间法律关系的性质属于委托合同法律关系,即由委托方依约支付报酬,并履行提供与作品有关的各种资料,说明作品权利状态等配合义务,受托方则以其特有的技能和经验,对受托评估的著作财产权的价值予以估算,作出评估结论,并收取报酬。由于委托方在评估法律关系中所能实施的行为较为单一,因此,法律侧重对评估机构的相关行为实施规制。现行有效的行政法规和规范性文件是国务院19911116日发布的《国有资产评估管理办法》、中国资产评估协会于199657日颁布的《资产评估操作规范意见(试行)》和财政部、国家工商总局于2009428日联合发布的《关于加强以非货币财产出资的评估管理若干问题的通知》。归纳起来,以上行政法规和部门规章均要求评估机构在评估过程中,必须遵循独立、客观、科学的工作原则,即无论评估机构,还是其工作人员均不应与委托人有法律上的利害关系,也不得为了满足委托方的意愿,出具不实的评估报告;评估机构在评估前必须对作品的权属状态、市场潜力等方面进行调查研究,充分掌握了评估对象的相关信息后,选用与评估对象相匹配的评估方法,才能得出科学的评估结论。为了保证该原则得以贯彻落实,评估机构应当遵循以下工作程序:

1.签订资产评估业务委托协议

协议除应遵守合同法的基本规定外,还应重点载明评估对象的名称、评估目的、评估所涉权利范围、评估起止日期,明确委托方必须履行如实提供相关信息和资料的配合义务和责任,评估机构所收报酬的金额、币种和方式,以及委托人逾期支付的违约责任。

2.选定评估基准日

评估基准日,是评估机构为了对评估对象进行评定估算,在事前征求委托人意见的基础上,依据行业规范选择的特定时日,估算中所依据的价格标准均以选定的时日为准。一个评估项目,不能同时采用两个或两个以上的基准日。评估过程中,若评估机构认为基准日选择有误,可以在取得委托方同意后,予以适当调整。

3.选择评估方法和计算公式

可供评估机构选择的方法有四种,即收益法、市场法、成本法和清算价格法。关于各种方法的原理、计算公式,以及不同方法对不同作品的具体适用对象,本文将在下文以专节论述。

4.评定估算

我们不能将评定估算理解为通过简单、机械地套用公式,从而得出评估结论的过程。尤其是对著作财产权评估,评估机构应该以选定的方法和计算公式为基础,着重考虑影响著作权价值的各种因素,综合评价作品的具体价值。鉴于评估人员的对著作财产权方面的知识局限,为了使评估结论更具公信力,经济学、版权法学方面的专家可以应评估机构的邀请,发挥其专业领域的特长,对特定问题展开论证,以便评估人员及时纠正认识误区,确保评估结论真实、准确。但专家意见仅供评估人员参考,且发表意见的范围不得涉及评估结论本身是否可信的问题。

5.出具评估报告

评估报告是评估机构对评估过程和工作成果的书面总结,主要包括委托方和受托方的名称、评估对象、价格依据、基准日、评估结果等19项内容。需要特别指出的是,如果委托人为国有企事业单位,其所获评估报告尚须报送国有资产监督管理局审核、确认,方能发生法律效力。同时,评估机构也负有如实报送评估所依据的材料,以便国有资产监督管理局审核时有据可查。

(四)评估方法的选择及影响评估结论的其他因素

1.评估方法的选择

根据《国有资产评估管理办法》和《资产评估操作规范意见(试行)》规定,收益现值法、重置成本法、现行市值法和清算价格法是无形资产评估可供选择的四种方法,每种评估方法均有与之对应的计算公式。但郑成思先生却认为:“在版权领域,评估公式几乎完全不起作用”。[39]笔者不能完全赞同这一观点。首先,我国尚无健全的版权费率制度,多数情况下,股东难以找到与出资方式对应的政府指导价。由于经验不足,仅凭股东自己的判断,其著作财产权的价值又极易被低估。其次,版权的价值并非那么难以捉摸,确定其价值的方法是有一定规律可循的。我们应当承认,由于作品是一种智力成果,其价值不像物质商品那样取决于社会必要劳动时间,但并不等于其价值无法确定。相反,“作品的价值就体现为现有正常的生产条件下,在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下,书籍原料转变为书这一过程的价值增加量。”[40]在现代社会,作品的类型丰富多彩,作品的载体也表现出多样化的特点,以前只能以纸质材料为载体的文字作品,现在可以同时以磁盘、光盘、甚至网络为载体。但是,不论种类如何丰富,载体如何变化,作品的可复制性特点并未改变,以上新的载体所附载的作品仍然属于作品复制件的表现形式之一。从理论上讲,根据不同作品类型和与之对应的折旧率,我们至少可以大致预测市场对复制品的需求数量和价格总额。根据评估公式,我们从复制品销售总价款中减去材料、出版、发行等费用,所得价差,便是某一作品价值的表现形式。评估公式是对人们评估方法的数学表述,如果没有统一的评估公式,评估机构将因缺乏一致的评估方法,各行其是,主观成分亦随之加大,那么,复核某一评估结论是否客观、真实,也几乎没有可能。试想,一个无法鉴别真伪的评估报告,其意义何在?因此,我们没有理由全盘否定评估公式在著作权价值评估中的应有地位和作用。最后,“无形资产出资相关各方应当对无形资产价值评估的根本特征,即咨询性特征有清醒的认识。”[41]资产评估报告与其他任何社会中介组织的鉴定结论一样,均属专家咨询意见,评估结论只有被出资人、公司所接受,才能产生法律效力。笔者在这里并非倡导相关各方置评估结论于不顾,对著作财产权的价值可以信口雌黄,而是主张各方当事人在协商确定著作财产权价值时,应以评估为基础,综合考虑各种因素,最终确定作品的价值。如果作品属于国有资产,评估报告只有经有权机关确认后,股东才能将其视为协商确定著作财产权价值的有效依据。总之,评估方法、评估公式在我国当前的著作财产权价值评估制度中是不可或缺的,但过度相信评估公式、评估方法的可靠性也是有害的。

     由于清算价格法的适用范围有限,一般只能适用于破产财产的清算评估,所以,在确定用于出资的著作财产权价值时,评估机构只能在收益现值法、重置成本法、现行市值等三种方法中,选择一种,或几种并用。现就每种方法的原理、适用对象作如下剖析:

(1)收益现值法

“收益现值法与其他方法相比有概念上的优越性,因为它涉及价值中每一受知识产权影响的部分。”[42]该方法的基本原理可作如下描述:首先,由评估师估算出待估资产收益的时间长度,即收益期。一项资产的收益期往往由不同的时间段组成,且各段之间的长度不一。其次,估算出资产在未来不同时间长度内可能创造的收益,即预期收益。然后,用各期收益乘以与之相适应的折现率,求出现值。最后,将收益期内的各个现值累加起来,各现值之和,即为被评估资产的价值。计算公式为:未来收益期内各期的收益现值之和=评估值。资产的收益水平、企业经营状况和市场环境等因素,是评估人员确定预期收益、收益期和折现率的重要依据,具体如何确定,全凭评估人员独立判断,但是,折现率一般不得高于百分之十五。不过,收益现值法的适用前提有两个,一是未来收益的可预测性,二是资产与收益间的比例保持相对稳定,而无大幅度波动。二者缺一不可。

对文字作品、戏剧作品、音乐作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、摄影作品、建筑作品宜采用收益现值法进行评估。因为,作者在创作这类作品时,对物质条件的依赖程度较小,其主要依靠作者在文学、艺术领域的知识积累和个人的创作天赋,作品所付出的物质成本与作品产生的收益往往成反比。在这些作品上留有作者个性的烙印,它反映了作者的思想品味、道德修养,更能体现作品的唯一性,因此,同类作品彼此难以相互替代,但科普读物除外。在创作科普类作品时,作者必须遵循自然规律,大量文字表述也必须采用特定的规范用语,作者创作的随意性受到较大束缚,导致同类作品相互替代的可能性大大高于纯文学作品。对上述作品若采取成本法评估,估算价值与实际价值必然相差甚远,明显损害了著作权人的利益。若采取市场法,评估机构则难以在市场上寻找与之同类的作品,评估工作难以展开。所以,评估机构只能通过预测这类作品可能给企业带来的收益,并将收益折算为现值,从而确定评估对象在基准日的价值。

(2)重置成本法

重置成本法,简称成本法。其基本原理为,在基准日内,购买或重建一个评估资产所需成本,减去自然损耗贬值,减去技术性贬值,减去因市场环境造成的贬值的差,即为评估对象的价值。也可用在基准日内购买或重建一个全新的资产的成本与评估对象的成新率相乘,所得的乘积来确定其价值。成新率由评估机构根据评估对象的现状、法定保护期、设计使用年限等因素确定,但只要是能正常使用的,其成新率不能低于15%。计算公式为:评估值=重置价值-实体性陈旧贬值-经济性陈旧贬值-功能性陈旧贬值或评估值=重置价值×成新率。

实践中,我们应该区别对待成本法在著作财产权评估中的地位和作用。“卖方究竟卖什么?价值买方购买价值,从来不是卖方的成本。”[43]该说法仅看到了事物的一个方面,显得过于绝对。的确,作品的成本越高,并不等于作品的价值越大。著作权人往往花费了高额的创作、转让和保护成本,但作品的价值可能很低,甚至一纹不值。尽管著作权人期望转嫁成本,但受让人却无法接受,因为受让方希望取得的是著作权的市场价值,而不是为他人分担成本。应该说,成本法是此类版权评估应予摒弃的,否则,评估结果必然会扭曲价值与价格的关系;若著作权人所花费的成本与作品价值成正比,或其所付成本小,而价值大时,著作权人同样希望首先收回成本,此时,受让人不仅不会拒绝,反而乐于支付包括成本在内的市场价值。

在创作电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,以及工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品过程中,虽然电影的剧本、动作、服装、图形的绘制等仍由不同个体通过智力劳动完成,但是著作权人却需要投入巨额的物质成本,包括提供物质技术设备,支付导演、剧本创作者、表演者、录制者、绘图者、模型制作者的报酬等,物质方面的投入在整个作品的价值中占有相当大的比重。对这类作品,评估机构只有以成本法为基础,综合运用收益法,才能真实地反映作品的价值。但若作品创作成本高,质量却异常低劣时,评估机构是否仍以成本法为基本方法,则应另当别论。假如一部电影作品的所有预期票房收入还不能收回其创作成本,成本法对确定该电影的价值也就自然缺乏用武之地了。

(3)现行市值法

现行市值法,也可称之为市场法或市场价格比较法。其基本方法为,以基准日内市场相同或类似资产为参照,将评估对象与参照物之间影响价值的各个因素逐一比较调整,然后综合各个部分的价值调整结果,确定评估对象的价值。此方法没有固定的计算公式。适用现行市值法的基本要求有两点:一是通过尽职调查,至少可以在市场上获得三个参照对象;二是参照对象与待估资产间存在影响价值的显著因素,且能以货币量化其差异。如果不能满足上述两个基本要求,现行市值法则无适用余地。“在我国目前条件下,由于无形资产交易市场尚未充分发育,在公开市场上很少找到相同或类似的参照对象,所以很少使用市场法。”[44]

但笔者认为,对已在市场得到广泛应用的计算机软件作品比较适合采用市场法评估其价值。首先,评估机构可以在市场寻找足够的参照物。例如,据统计,截止2001年我国使用财务软件用户已达300多万家,用友财务软件的用户为62.7万家,金碟财务软件为44.4万家[45]。其次,软件功能具有可比性,且不同软件制约价值的因素比较明显。计算机软件兼具技术性与实用性的双重特点,编写计算软件的目的是为了使计算机硬件执行特定的功能,其价值正好是通过人们使用软件所节省的劳动时间表现出来的。企业使用软件,或为节约管理成本,或为增加其产品的科技附加值。在某一行业内使用的类似软件,尽管不同软件在源程序和文档的编写上存在差异,但软件的功能常常具有相似之处。比如,财会行业中使用的金碟、用友、速达、管家婆等财务软件,其基本模块包括:账务处理、固定资产、报表、出纳管理、工资、辅助核算、凭证处理、现金银行、票据管理等功能模块。但是,不同软件所包含的模块及功能不同,价值也存在一些差异。如果企业仅使用一般的财务软件,其价格也不过三、四千元,但如果使用包含企业管理的大型集成软件,其许可使用费可能高达数百万元,甚至更高。当然,如果市场上功能相似的软件并不存在,评估机构则应放弃采用市场法,选择成本法,或采取成本法与收益法综合估算其价值。除了计算机软件作品外,评估机构对于能从市场上寻找足够参照物的科普读书也可采用市场法确定其价值。

以上评估方法的选择,仅为笔者根据《著作权法》对作品的基本分类所提出的见解。实践中,我们应当区分不同作品的不同特点,分别采用上述方法的一种,或以几种方法并用,才能确保评估结论的可靠性。

2.影响评估结论的其他因素

著作财产权的形态具有多样化的特点,以文字作品为例,它不仅包括对作品利用的著作权,还包括对作品传播的邻接权。可以说,权利形态的非单一性,正是著作权价值评估难以把握的根原所在。如邓成思教授所言:“版权所覆盖的权利内容太广了,这是商标、商誉、专利、商业秘密都远不能比的。”[46]那么,怎样才能使评估结果接近真实呢?评估机构除了遵守评估法律制度,科学选择评估方法外,还应充分考虑以下几个因素:

(1)评估机构应指派熟悉著作权法的相关规定和作品价值的实现方式的评估师,承办著作财产权价值评估业务。同时,还应考虑评估人员对作品有无足够的鉴赏力,如果让一个对作品的价值毫不敏感,甚至形同陌路的人去评估著作财产权的价值,其结果是难以想象的。映入他们眼帘的作品,无非是文字、图形等要素的机械排列,所有作品都是那么平淡无奇,作品价值被低估的命运也就成为必然。即使由合格的评估师承办特定作品的评估业务,但由于每个人的知识积累总是有限的,为了避免认识上的偏差,评估机构必要时还可邀请相关领域的专家提供专家咨询意见,弥补承办人员的知识缺陷,确保评估结论更趋真实。

(2)评估机构应当考虑评估对象是原始作品,还是演绎作品。根据《著作权法》第12条:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”也就是说,演绎作品是以原作为基础所形成的衍生作品,著作权人在行使著作权时,必须受原著作权人的约束,未经原著作权人同意对演绎作品擅自利用的,属于侵权行为,依法应当承担民事责任。因此,股东若以未经原著作权人授权的演绎作品出资,其价值几乎为零,甚至为负。

(3)虽然著作权法只保护表达,不延及思想,但作品承载的思想却影响到作品的价值的实现程度。为什么许多古典名著经久不衰,除了精湛的表达艺术让人叹服外,更重要的是其所承载的思想符合人类的主流价值观,催人自醒、催人奋进。而那些具有显明时代气息的作品,只能在一定特殊时期内被人们所推崇,流行一时,但很快便成了人们记忆中的过客。由此说明,思想品味也是作品价值最重要的决定因素之一。

(4)在进行著作权评估时,还应考虑与物质财产类似的折旧率问题。有学者对美国著作权的折旧率进行了统计学分析,其中,“图形艺术作品的折旧率最高(平均约为14%),图书次之(超过9%),而音乐作品最低(大约4%)。”[47]这一分析表明,大多数作品在法定保护期限届满前,其价值已经完全丧失。据此,对著作权评估不仅要考虑其法定剩余保护年限,还应考虑不同作品的不同折旧率。

(5)作品被许可使用状况可能影响用于出资的作品价值。一般而言,作品被许可使用的人数越多,地域越广,价值就越大。但一部作品的总价值是相对可以确定的,如果著作财产权人欲将一部已经发放了较多许可证的作品用于出资,那么,已经许可的那一部分价值就应当从总价值中扣除,剩余价值则会相应减少。

(6)特定法域对著作权保护的广度和强度,也是影响著作权价值的重要因素。同一作品在实施著作权强保护的国家,其价值一般要比对著作权采取弱保护的国家高得多。如一部作品在权利限制较少的国家,其价值肯定比在权利限制多的国家要大得多。

截止目前,尽管在知识产权领域还不存在一个绝对科学的评估公式,但我们相信,只要充分意识到著作权价值确定的复杂性,全面顾及价值的各种制约因素,其评估结果与真实价值间的差额至少可以被最小化,这无疑也是公司、债权人和作为股东的著作权人三方所共同期待的。

(五)评估监督

在我国,对评估机构及评估人员行使监督职权的主要是相关行政机关和行业协会。

1.行政机关

依据财政部制定的《资产评估机构审批办法》、《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》、《国有资产评估行为处罚办法》、原人事部和财政部联合制定的《注册资产评估师执业资格考试实施办法》和财政部、知识产权局联合下发的《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》等到规定,由财政部和省级财政主管部门行使对资产评估机构的审批、监督和处罚权;人力资源和社会保障部、财政部共同负责对资产评估师进行考试、资格授予、考核和培训;财政部和国家知识产权局共同对于从事专利、商标、版权等知识产权评估人员的后续培训工作。

2.行业协会

在我国,负责对评估机构及人员进行行业自律管理的组织是中国资产评估协会和省、自治区、直辖市资产评估协会。根据《中国资产评估协会章程》第六条规定,协会的主要职责为:“制定和实施行业目标、规划;制定、实施、监督资产评估执业准则、规则和行业自律管理规范;对会员执业资格、执业情况进行检查、监督,实施自律性惩戒,规范执业秩序;负责向政府各界和市场主体反映会员意见、建议及有关需求,维护会员合法权益等。”中国资产评估协会成立于1993年,会员代表大会为其最高权力机构,理事会及常务理事会负责执行权力机构作出的重大决策,秘书处负责处理日常工作,协会还根据评估业务的类型设立了若干专门委员会,负责具体评估业务的指导工作。协会自成立以来,通过制定各种准则、规范等规范性文件,改变了过去对资产评估机构及其人员进行自律性管理无章可循的状态,使评估市场秩序逐步规范,整个评估行业正朝着健康有序的方向迈进。

(六)评估法律责任

根据责任性质和责任的强度不同,我们可以将评估机构承担法律责任的类型分为民事责任、行政责任和刑事责任。

1.民事责任

《公司法》第208条第3款规定:“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”由此可见,资产评估机构所承担的民事责任是一种赔偿责任,而非担保责任。依评估机构的责任依其过错程度而定,且以评估所涉资产金额为度。主观上有无过错,实行举证责任倒置。评估机构只有在证实自己的过错程度低,或者根本没有过错时,才能减轻、免除其赔偿责任。债权人只需证实其损失系相信评估结论,从而与公司发生交易所致,即可满足法律规定的举证要求。

遗憾的是,公司法并未对评估机构所负责任的形态作进一步界定。笔者主张,对评估机构适用的责任形态,可参照《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》采取的补充赔偿责任,即债权人通过诉讼,并经法院依据生效判决强制执行后,公司的财产仍不能足额清偿债务的,由评估机构在不实评估的金额内,根据过错程度承担民事赔偿责任。因为,主观方面,评估机构与公司没有就实施违约行为进行意思联络,也无共同过失,从而排除了适用连带责任的可能。客观上,造成债权人损失的直接原因是公司的违约行为,而非评估机构的虚假或不实评估行为。但评估机构所提供虚假报告,为出资人的不实出资提供了便利,使实际出资与注册资金数额不符,导致实际资产不能足额清偿债务。也就是说,评估机构的行为是公司偿债能力不足的原因之一,但它相对于债权人的损失仍为间接原因。另外,评估机构与债权人之间属于侵权法律关系,公司与债权人之间属于合同法律关系。二者归责原则不同,前者采过错推定,后者一般不问违约方是否有过错,只要实施了违约行为,就应担责。既然二者对债权人损失的原因力不同,且不同归则原则也无法确定不同主体的责任比例。所以,对评估机构适用比例赔偿责任也是不妥的。

有人主张:“资产评估机构较少主动进行虚假评估,主观过错较小,应承担补充连带责任。”[48]理论界将共同侵权的责任形态分为比例赔偿责任,补充赔偿责任和连带赔偿责任共三类,其中,补充赔偿责任触发条件,必须是直接责任人经法院强制执行仍无履行能力,受害人才有权向补充赔偿责任人追偿,两类责任人之间有明显先后顺序之分;而连带责任人并无先后顺序,受害人有权要求任何责任人承担全部赔偿责任,连带责任人不得以责任人的内部份额对抗受害人的请求。所以说,以上“补充连带责任”提法,既不符合学界对共同侵权责任形态的基本划分,其本身自相矛盾,实践中根本无法操作。

2.行政责任

对资产评估机构因违反法律、行政法规所应承担的行政责任,《公司法》区分故意或过失的主观心理状态设置了不同的法律责任,但规定较为梗概。据该法第208条规定,公司登记主管机关有权对资产评估机构故意提供虚假材料、过失提供有重大遗漏的报告的行为给予相应行政处罚,对两种行为的处罚种类大体相同,包括罚款,责令停业、吊销直接责任人员的资格证书、吊销营业执照。不同之处在于公司登记主管机关对故意提供虚假材料的可以没收违法所得,而对过失提供重大遗漏报告,情节轻微的,公司登记主管机构则可责令其改正,只有情节严重时,才给予罚款等行政处罚。《国有资产评估违法行为处罚办法》所设定的行政责任种类与公司法一致,但细化了被处罚的行为类型,明确规定了各种法律责任适用的具体情形,有较强的可操作性,同时有利于防范行政主管部门滥用自由裁量权,促进依法行政。

在这里,有一个问题需要引起我们的关注,即资产评估机构的同一违法行为,可能受到几个行政主管部门的相同行政处罚,导致评估机构对其违法所付出的成本过重。根据《行政处罚法》第24条规定“对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”也就是说,“一事不再罚”的原则依法只能理解为,相对人的同一违法行为不能受到两次罚款的行政处罚,其他处罚除外。那么,若某资产评估机构受某国有企业的委托,对其著作财产权的价值进行评估,因资产评估机构与委托人恶意串通,故意提供虚假评估报告,公司登记主管机关和省级以上财政部门均可在各自的职权范围内,对评估机构处以没收违法所得。但评估机构在一项评估业务中的违法所得是一定的,当两个处罚决定都发生法律效力后,评估机构除必须将真正的违法所得交存一个行政机关指定的罚没账户外,还应拿出自己的合法收入缴付另一个处罚决定确定的违法所得款项。导致其合法收入被视为违法所得没收,明显加重了评估机构的负担,也与 “过罚相当”的行政处罚原则相悖。因此,针对我国对评估机构分散管理、多头管理的现状,“一事不再罚”原则应作更宽泛的理解,即评估机构的同一违法行为,不应受到不同行政机关的罚款和没收违法所得的行政处罚。

3.刑事责任

全国人大常委会于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》仅对资产评估机构的故意行为追究刑事责任,其罪名为提供虚假证明文件罪。1997年新修订的《刑法》第229条对资产评估机构的刑事责任有较大修改,在继续采用提供虚假证明文件罪的同时,取消了罚金的具体数额限制和单位犯罪的规定,增设了出具证明文件重大失实罪。因此,刑法被修订后,我们所说的资产评估机构的刑事责任实指资产评估机构人员的刑事责任。上述两个罪名的犯罪构成要件的相同之处,主体都是从事资产评估业务的人员,所侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。二者的不同之处在于,提供虚假证明文件罪的主观方面为故意,客观方面,表现为评估人员基于与委托方的特定关系提供虚假的证明文件,且情节严重的行为。而出具证明文件重大失实罪的主观心态系疏忽大意的过失。客观方面,表现为评估人员违反行业公认的工作规程,不认真核实决定资产价值的建造、研发费用凭证、转让合同、权利有无瑕疵、评估对象的市场现状等情况,闭门造车,草率作为,导致评估报告缺乏可靠依据,估算价值虚高,致使债权人、股东、社会公众因相信评估报告的真实性,而与委托人发生交易、投资,最终却因公司缺乏偿付保障,投资无法收回,债权不能实现,并造成严重后果的情形。但究竟造成多大损失才能认定为“严重后果”,法律并未明确,亟待司法解释作出具体规定。


 

三、股东著作权与公司法人财产权的冲突

 

(一)冲突的成因

《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》将知识产权权利冲突界定为:“知识产权权利冲突,是指对争议的智力成果或者标记,原、被告双方均拥有知识产权。”《纪要》所指冲突可分两类:第一类,是不同类型知识产权之间的权利冲突,如商标权与著作权中的名称、角色发生冲突,外观设计专利权与商标权,以及商标权与企业名称权发生冲突。这类权利冲突,当事人一般依据不同法律规定,享有完整的权利,但在行使各自的权利时,又往往构成对他人权利的妨碍;第二类为知识产权与在先权利冲突,在先权利虽然不属知识产权法的调整范围,但它同样受到其他民事法律的保护。如商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢等权利发生冲突。但是,《纪要》并未涉及股东以著作财产权出资后,同一作品被不同主体所占有,彼此利用时,可能与对方发生的权利冲突的情形。正如冯晓青教授所言:“知识产权权利冲突,还存在同一知识产权客体依法衍生的两项或者两项以上相互矛盾或者相互抵触的权利的现象,即在某种情况下,同一知识产权客体可以同时归属于多个主体的法律形态。”[49]本文所称权利冲突,泛指股东、公司对出资作品的某一项、几项财产权,以及公司法人财产权与股东著作人身权的一切利益冲突。其冲突的成因主要来自以下两个方面:

1.著作权权利内容的集束性

有人形象地将知识产权描述为 “准物权,往往表现为一物多权,体现了知识产权权利的集束性。”[50]毋庸置疑,著作权是整个知识产权中最庞大的权利束,它不仅由著作人身权和著作财产权构成,而且在两大权利体系之下,还可作若干细分,呈现出内部结构复杂,外部酷似宝塔的样态。由于个人能力的局限,一个颇具创作天赋的作者,或许在面对如何将作品推向市场,实现其价值的问题时,变得一筹莫展。为了扬长避短,凸显作品的价值,作者须将著作财产权的一部分,或者全部,转让或许可他人使用,以收取转让或许可使用费的方式,补偿创作成本,进而获得利润。著作财产权出资的本质,就是著作财产权的转让或许可使用。但无论是著作财产权的整体、部分转让,或者许可使用,客观上都会形成同一著作权的不同权项分别由股东和公司行使的情形。例如,当股东与作者身份同一时,股东将著作财产权全部转让给公司,著作财产权由公司享有,但著作人身权未发生转移,依然归股东享有。此时,公司行使著作财产权可能危及到股东的著作人身权,相反,股东行使著作人身权也可能影响到公司对著作财产权的充分行使。据此我们发现,在权利被分置的情况下,主体在行使各自拥有的权利时,便可能成为对方权利行使的障碍。

2.公司、股东之间利益的对立性

股权与公司财产权本身就是一对相互依存、相互对立的矛盾。“公司财产权是以公司名义享有的独立的财产权,具有独立性和排他性,即公司作为法人实体是其财产权的惟一主体,享有独立于其他民商事主体、公司创办者及公司成员的财产权。”[51]股东出资虽然是公司财产的重要来源之一,但股东不能对公司财产行使直接支配权。其所享有的权利主要包括依约获得股息、股利的投资受益权、通过出席股东大会行使表决权,行使对公司的重大经营决策权,在公司破产、撤销、解散后,股东依其股份或出资比例行使剩余财产分配请求权。可见,股东既不能直接支配其出资的财产,也不能直接参与公司的日常经营管理,其与公司之间相当于半隔离状态。

公司法对股权之所以作如此设计,一方面,公司独立的市场主体必须建立在股权与法人财产权相互独立的架构之上。公司只有具备独立支配其名下财产的自由意志,才能保证公司从长远和整体利益出发,合理配置资源,确保利润最大化,也才能有效发挥其对公司债务的担保功能。为了排除股东对公司行使法人财产权的干扰,激发股东的投资热情,法律规定股东只对公司债务承担有限责任。同时,为了体现权利、义务对等原则,股东有限责任必须以牺牲其对出资标的物的直接控制为代价。另一方面,股东与公司之间形成相互独立、相互制约的格局,本身也是现代公司治理的基本要求。

但是,在著作权法的视角下,公司财产权的独立性和排他性,则将受到一定程度的削弱。著作权包括积极和消极两个方面的权利,其中,第一个层面的权利,是指权利人自己行使或许可他人行使著作权。第二个层面的权利,是指对他人侵权行为的禁止权,包括自行要求侵权人承担民事责任,以及诉诸行政或司法救济权。股东虽然不能根据公司法对出资作品行使直接支配权,但是可依据著作权法对公司行使著作财产权的行为予以控制。若控制适度,将会收到既有效维护了自身利益,又不损害对方利益的最佳效果;反之,则会对公司正常利用作品构成不应有的妨害。

就某一出资作品而言,公司具有公司财产权和著作财产权的双重主体身份,但在行使利用作品的权利时,更多是以著作财产权人的身份出现的。公司作为营利性法人,总是希望把作品的价值发挥到极致,以期实现利润最大化。正是在这种利益的强力驱使下,公司便会产生突破著作权人限制的欲望,这种突破或为适度,或为过度。适度突破,我们当然无可厚非;反之,则可能危害著作权人利益,必然遭受法律的否定性评价。正是缘于双方利益的对立,才会上演彼此展开控制与反控制、突破与反突破的较量,也才会形成现实的权利冲突。

(二)解决冲突应当遵循的原则

股东著作权与公司财产权冲突的类型,因出资的方式、范围等不同而有所不同。并且,随着科学技术的不断进步,作品的种类有呈不断增加的趋势,新的冲突也将渐次出现。据此,我们很难从理论上预知一切冲突的类型及相应的解决方案,那么,寻找处理所有冲突的基本原则,便成了我们的首要任务。只有确立普遍适用的处理原则,才能使用我们避免挂一漏万,也才能实现各种冲突的处理方法、效果协调统一的目标。由于股东著作权与公司财产权的冲突具有其特殊性,主要表现为:该冲突同时受到著作权法、公司法的双重调整。在确立冲突的处理原则时,既不能机械地将两部法律的基本原则累加起来,也不能简单套用其中某一部法律的基本原则。笔者认为,我们在处理股东著作权与公司财产权的冲突时,应遵循以下几个原则:

1.诚实信用原则

诚实信用原则要求民事主体应该善意地行使权利、履行义务,不得以维护自身权利为借口,给相关各方造成不应有的损害。诚实信用原则是民法的“帝王条款,是君临全法域之基本原则。”[52]因此,股东与公司就著作财产权出资的洽谈、定价、签约、交付作品,以及公司对作品利用的全过程,均应无条件信守诚实信用原则。出资洽谈时,股东应如实告知作品的权利状态;协议签订时,双方应就出资的权项、期限、范围等作出明确约定,不得故意使用模糊用语,误导对方;公司应在出资协议和著作权法规定的范围内合理利用作品,坚守权利行使的边界,主动避免实施对股东著作权的侵害行为。股东对公司超越协议和法律规定范围的作品利用行为,应及时作出善意提示,便于公司纠正自己的不当行为,避免损失的进一步扩大。

2.效益原则

“从法经济学的观点看,法是具有效益的,由法律所赋予的权利同样具有效益。”[53]效益原则在公司法领域表现为促进交易迅捷和实现利润最大化两个方面。用于出资的作品,与其他资产一样充当着资本职能,公司在约定和法定范围内充分利用该作品,增加和积累更多的物质财富,完全符合公司和股东的共同利益。而股东在以著作财产权出资时,应该知道出资作品的资本性质,也应该预见公司对作品的合理利用行为。只要公司对作品的利用没有超越出资协议的目的范围,效益原则就应得到优先适用,股东的利益亦应让位于公司的利益。

3.尊重和保障著作权人基本权利原则

著作权法的核心价值是保护作者的创作积极性。作者的智力性创作活动是作品的本源,同时也是文学、艺术、科学作品得以产生的基础和不竭的动力。不难想象,若过分强调效益原则,允许公司擅自实施对作品随意复制、修改、汇编等行为,并从中获取利益,那么,作者的创作积极性定会受到重挫,创作激情荡然无存,创作效率低下,作品数量必然随之减少。豪无疑问,作者当然的受害者,但这种损害也将间接传导给公司,最终导致可供出资的作品资源骤然萎缩,甚至连那些正在充当资本角色的著作权财产权,也极有可能被这种恣意侵权行为所扼杀。此时,公司亦必将自食苦果,由眼前利益的得益者转变为长远利益的受害者。所以说,我们决不能过分强调效益原则,从而忽略对著作权人基本权利的尊重和保护。

(三)冲突的防范与化解路径

1.著作财产权与法人财产权冲突的防范与化解路径

1)出资权项不明所致冲突的防范与化解路径

股东以著作权出资,既可以著作财产权转让出资,也可以许可使用的方式出资。所谓著作权转让,是指著作权人将著作财产权的一项、数项或者全部移转给受让人,且移转期限不得超过法定剩余保护年限的民事法律行为。而著作权许可使用,通常是指著作权人许可他人在特定期限内行使一项、或数项著作财产权,期限届满,被许可的权利自动回归到许可人的民事法律行为。

无论是著作权转让,还是许可使用,依法均应签订书面合同,明确所涉权利的具体内容。“你要买的东西是什么?这好像是个无须提出、也无须回答的问题。难道我不知自己要买什么之前,就要求对方出价了吗?确实,在版权领域这种怪事是经常发生的。”[54]正是由于著作权权项的复杂性,致使转让人与受让人、许可方与被许可方之间常因合同约定不明而发生权利冲突。对此类冲突的解决,著作权立法则区分不同情况侧重保护不同的权利主体:《著作权法》第26条:“许可使用合同和转让合同中,著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方不得行使。”此规定偏重保护著作权人的利益,即股东与公司对用于出资的权项不明时,公司不仅不能行使《著作权法》第10条规定的相关法定财产权,也不能向第三人发放分许可证;而对于独占实施许可合同中的权利内容没有约定或者约定不明的,《著作权法实施条例》第24条却规定,被许可人除不能向第三人发放分许可证外,有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。这一规定,对缺乏经验的著作权人尤为不利。我们应当看到,在公司设立过程中,出资行为涉及多方利益关系,若偏重一方,其结果要么危害公司的偿债能力,使权利的预期收益化为乌有,要么贬损了著作权人的合法权益。保护的力度和强度必须均衡,彼此不可偏费。所以,当事各方在签订著作权出资协议时,必须根据不同的作品类型,对权利种类、权利行使的地域范围等作出明确约定,方能避免因重大误解致使一方遭受重大损失。

如何解决因口头出资协议而产生的权利冲突,则是一个比较复杂的问题。首先,我们应确定口头出资协议的效力。依据《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《著作权法》第2425条对著作财产权转让或许可使用均作出了“应当订立书面合同”的强制性规定。一般而言,口头形式的著作财产权转让或许可使用协议,因不具备法律规定的成立要件,应被宣告无效。但《合同法》第36条也同时规定:“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”据此规定,若股东与公司就著作财产权转让或许可使用达成口头协议,股东已履行了主要义务,如交付了作品原件、复制件等,公司予以接受的;或者公司已向股东支付了作品的一个或几个权项的使用费,股东接受了该项费用的。只要口头协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定,该出资协议就应被认定有效。其次,明确出资权项。书面协议只是合同当事人权利、义务的载体,没有书面协议并不等于当事人没有对权利、义务进行约定的事实存在。同理,只要当事人有充分证据证实某项著作财产权为出资标的物,出资行为亦应受到法律保护。若双方证据均不足采信时,我们则应根据出资协议的目的,结合著作财产权价值评估报告中所载明的评估对象,推定出资的具体权项。例如,经口头约定,公司接受某股东的多部文字作品建设大型数据库,当双方对出资权项发生争议,且无充分证据证实任何一方的主张时,我们就应根据数据库的特点和基本要求,推定公司对作品至少享有汇编权和信息网络传播权。如果用于出资的作品尚未发表,则应推定公司除享有上述权利外,还享有发表权。

(2)出资期限所致冲突的防范与化解路径

依据《著作权法》第21条规定,自然人的作品和法人作品均有法定保护期限限制,超过法定保护年限的作品将自动进入公有领域,至少著作权人不再拥有控制作品的财产性权利。而公司法对公司的存续期限并无限制,从理论上讲,只要运转正常,公司就可以无限延续。但是,股东无论是以何种方式出资,其期限只能短于或等到于作品的剩余保护年限。二者在期限上的非一致性,是会否导致权利冲突呢?有学者认为:“出资人以知识产权的使用许可权出资与公司资本维持原则的冲突,一个表现是诸如商标权、专利权、计算机软件等的有效期如果短于公司的经营期限,则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资。”[55]诚然,当出资期限届满时,股东可要求公司归还作品原件,并重新获得对作品的控制权。但此时,有的公司可能援引公司法关于股东不得抽回出资的规定,拒绝股东的此类要求。从表面看,这似乎已在股东与公司之间形成了一个难以协调的冲突。现实中,之所以会形成这种僵局,主要在于人们没有正确认识到著作财产权的资本性质。就资本价值增值的本质而言,著作权与其他实物资产并无二致。特别是以机器设备等实物出资时,其使用寿命总是有限的,那么,当实物资产的价值在使用中被耗尽时,是否意味着股东抽回了出资呢?答案是否定的。因为,公司可以根据其使用寿命计提折旧,使实物资产的价值转化为货币形式。虽然实物资产的物理形态消失了,但是它的价值仍可得以延续。按照企业会计准则,著作权应属使用寿命有限的无形资产,公司同样可以根据出资协议约定的期限,适当确定折旧率、摊销年限和摊销办法,并将摊销部分确认为当期损益,纳入管理费用核销。但出资期限内,著作财产权的使用寿命可能随着市场需求的波动而波动,这就要求公司随时关注市场变化,及时修正不合时宜的摊销年限和摊销方法,或者在著作权减值迹象明显时,计提减值准备,使贬值损失得以消化。也就是说,公司只要认识到著作财产权的资本性质,以上冲突就完全可以避免。股东不仅可以依约收回用于出资的著作财产权,而且也不影响其股东身份的存续,更谈不上有抽回出资之嫌了。确切地说,这种冲突完全是因当事人的错误认识所致,并非真正意义上的权利冲突。

3)出资性质不同所致冲突的防范与化解路径

因出资性质不同,公司在面对第三人侵犯著作权时,其诉讼地位是有明显差异的。一般来讲,股东以转让或者独占实施许可著作财产权出资时,公司可以自己的名义向第三人提起侵权之诉,但这种诉权仅限于其受让或被许可的权利范围内,超出这一范围,仍须权利人本人行使。而在股东以著作财产权非独占实施许可出资的情形下,由于公司并不拥有独立诉权,其面对侵权行为也只能望洋兴叹,从而寄希望于股东采取相应法律措施,制止侵权,填补损失。这样就可能出现某些不讲诚信的股东认为无利可图,怠于行使诉权,导致损失扩大;或者当股东向侵权人追索后,将赔偿费用据为已有,不愿向公司转付其应得的份额,导致公司损失的弥补受到不当拖延。为避免此类情况发生,股东可在出资协议中授权公司以股东的名义行使诉权,或者约定由股东积极行使诉权后,将侵权人支付的赔偿费用按相应比例转交给公司。若股东拒绝行使诉权,或拒绝转交相应赔偿费用的,由股东承担赔偿责任。

2.著作人身权与法人财产权冲突的防范与化解路径

在寻求防范与化解冲突的路径前,我们只对著作人身权的本质作出正确的判断,并由此形成防范与化解冲突的基本理论,才能使我们在面对纷繁复杂的冲突时,有章可循,采取有效应对措施。

(1)  著作人身权的本质

明确著作人身权的本质,是我们有效解决著作人身权与法人财产权冲突的首要前提。学界对于著作人身权的本质,至今未能形成一致意见,可谓众说纷纭:第一,人格权说。该学说认为:“著作人身权依其内容应属人格权,因而不属于身份权。即使是著作人身权中的署名权,是表明作者身份的权利,然而此处身份,并无相应民法上的身份内容,因而其本意应为资格”[56]第二,身份权说。该学说认为:“著作人身权是指民事主体基于创作作品而享有的专属于作者本人身份利益的权利。”[57]第三,人格权与身份权兼具说。该学说认为:“著作权中的人身权类似于民法中的人格权和身份权的混合。”[58]第四,财产性说。该学说认为:“署名权、修改权等作品精神权利与名誉权、隐私权等真正意义上的精神权利,可以划分为两个不同的范畴,前者体现的是作者对作品的支配利益,是财产性权利,而后者则体现作者对作品的精神利益,是精神性权利。”[59]

所谓人格权,是指民事主体依法享有的,为维护其民事主体资格所必备的,以人格利益为客体的权利。它随人的出生而自然取得,随人的死亡而当然消亡,可谓与民事主体共存亡。该权利与民事主体的受教育程度、社会地位等社会因素无涉,而与人的健康、自由等基本生存利益休戚相关,因此,民事主体的人格权并无个体差别,而是人人平等享有的权利。相反,著作人身权不可能人人平等享有,即使对于那些不享有著作人身权的人,其民事主体资格仍将不受丝毫动摇。作品,特别是文学艺术作品是作者人格的真实写照,它不仅折射出作者的文学艺术造诣,而且是作者人生观、世界观、价值观的自然流露,但是,反映人格的作品和被反映的人格本身毕竟不是同一概念,显然,著作人身权不应归属于人格权范畴。上述财产性说亦似不妥,因为,著作权人享有的署名权、发表权、修改权和保护作品完整权没有直接的财产内容,且著作权人在行使这些权利时,并不必然带来财产性利益,相反,它们只是财产权实现的基础和前提。而传统民法的身份权是指基于一定亲缘关系,民事主体对特定社会成员所享有的权利和承担的义务,它主要包括亲权、亲属权、夫妻间的配偶权等。随着历史的演进,身份权的范围和内涵也经历了一个不断拓宽、充实、丰富的过程,它由对人的单向支配,发展到彼此支配,由单纯的权利,发展到权利与义务并存,由囿于亲属间的权利,发展到超越亲属关系之外。

作者基于对作品的创作的事实,使作者的社会地位有别于一般民事主体,只有作者才有权行使署名、发表、修改和保护作品完整权,一般民事主体并不当然享有这些权利。确立作者社会地位的意义,主要有两个方面:一是对内可以区分付出创造性劳动的作者与从事辅助性劳动的非作者。二是对外识别谁是作品的权利主体,谁是义务主体。只有作者才有支配其作品的权利和地位,而社会公众不仅不能拥有等同于作者的权利,相反,还有负有不得侵犯他人著作权的义务。尽管著作人身权与传统民法身份权的特征有较大区别,如著作人身权的主体为作者,传统民法身份权的主体是一般民事主体;著作人身权的客体是作品,传统民法身份权的客体是特定亲属关系中的人身利益。但这些区别都无法掩盖其共同的本质特征,即二者都是表示民事主体在社会关系中与众不同的社会地位。因此,著作人身权的主要内容应归属为身份权。

2)适度分离或适度放弃著作人身权是防范冲突的理性选择

一般来说,传统民法认为,人身权与民事主体是不可分离、不可转让、不可抛弃的,其秩序价值在于维护社会公共利益。而著作人身权属于身份权大家庭中的一个新成员,TRIPS协议将它明确界定为私权。意思自治和公序良俗是私权领域中的两个重要原则,即民事主体只要在不违背法律和社会公德的前提下,可以按照自己的意志缔结、变更、终止民事权利义务关系,也可以处分既得的民事权利。人非万能,如果我们总是要求著作权人行使其著作人身权时必须亲历亲为,其权利不仅难以充分实现,反而可能使其著作人身权流于“纸上权利”,甚至连著作财产权也可能落空。尤其是在版权贸易中,著作权人通过授权他人行使,抑或抛弃著作人身权,不仅无害于著作人身权和财产权的实现,反而更有利于著作财产权价值的最大化。况且,民事主体行使民事权利方式,本身就包含积极行使和放弃行使已有的民事权益。著作权人授权他人行使,或者抛弃署名权、发表权等著作人身权,也不至于引发著作权人的民事主体资格和生存权利丧失的道德风险。

相反,如郑成思教授所言:“在‘合理’加‘有限’原则下,承认精神权利可以放弃,有利于减少版权纠纷处理中的不公。”[60]法律允许以抛弃的形式作为行使著作人身权的方式,国外立法已有先例,“美国国会1990年通过了《视觉艺术家权利法》(Visual Artists Rights Act,VARA),这是对《著作权法》的修订,也为视觉艺术作品的作者赋予了作者身份权与同一性保持权,而它们通常被称为著作人身权(moral rights)。艺术家不能转让或让与其权利,尽管他可以通过一纸签名文件,指定该弃权声明所适用的具体作品与用途,从而放弃这些权利。”[61]1988年《英国著作权法》第87条规定,权利人可以通过署名的书面声明放弃其精神权利。我国《著作权法》第10条第23款仅对著作财产权的许可使用和转让作了授权性规定,并未明确如何行使著作人身权,笔者认为,根据“法无禁止,皆自由”的原则,著作权人授权他人行使著作人身权,或自愿适度抛弃著作人身权的行为,理应得到法律的认可。

3)著作人身权相对穷竭论是化解冲突的理论基石

“权利穷竭”又称“权利一次用尽”。国内学者对该原则在版权领域应用的广度有三种不同观点:第一种观点认为:“它仅指发行权一次用尽,即经过版权人许可而投放市场的一批享有版权的复制品,版权人无权再控制它们的进一步转销、分销活动。”[62]第二种观点认为:“它是指发表权和发行权的一次用尽。”[63]第三种观点认为:“除了发表权、发行权外,著作人身权也会在特定条件下被一次用尽,即在著作财产权被转让之后,与行使该项著作权有关的著作人身权已经由原著作权人用尽。”[64]笔者认为,上述第三种理论在解决版权贸易中复杂的权利冲突更具启发意义,但是,该理论对与转让的著作财产权有关的著作人身权全部穷竭的主张,又过分损害了著作权人的利益,不符合著作权法的基本精神。若对该理论予以适当修正,便可以收到既能有效化解冲突,又能平衡双方当事人利益的双重效果,笔者将其称之为著作人身权相对穷竭论。

著作人身权相对穷竭论的内涵如下:首先,权利穷竭的对象,只能针对发表权、修改权和保护作品完整权,但署名权不在穷竭之列。因为署名是表明作品出处的主要方式,若实行署名权穷竭,可能导致公众对作品出处的误认。同时,除非作者中途放弃,否则,署名权一经行使,其权利状态是永续的,法律不可断然剥夺民事主体已经行使的民事权利,因而不具有可穷竭性。其次,权利穷竭的范围并非泛指一部作品的全部著作人身权,其仅仅局限于与转让的著作财产权相关的那部分著作人身权,其他未转让的部分并不当然穷竭。再次,权利穷竭的效力并不当然延及与作品无关的第三人,而是仅限于著作财产权的受让人。著作权人依然保有请求第三人停止侵害、恢复名誉、赔偿损失等权利。最后,权利穷竭的程度。发表权一经著作权人行使即绝对穷竭,而修改权和保护作品完整权则只能在合同目的范围内穷竭,也就是说,著作权人对受让人超越合同目的修改,或者歪曲原作时,著作权人仍可行使救济权。

我们可以说,对著作人身权在版权贸易的特殊限制,是著作人身权相对穷竭论的基本精神。由于我国著作权法关于版权贸易著作人身权相对穷竭的一般性条款的缺位,具体条款又极为稀缺,致使人们难以获取化解版权贸易中,著作人身权与著作财产权冲突的法律依据。现行立法仅有零散的两条规定,其中,《著作权法实施条例》第10条:“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的,视为已同意对其作品进行必要的改动,但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”另外,根据《著作权法》第33条第2款规定:“报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。”作品的利用方式具有多样性的特征,我们不能苛求法律对版权贸易中所有冲突的解决方案作一一列举。因此,笔者建议我国在修改著作权法时,对版权贸易中著作人身权相对穷竭的对象、范围、效力、程度作出一般性规定。

4)著作人身权与法人财产冲突的防范与化解路径

由于著作人身权具有不可转让性,因此,股东不得以著作人身权对公司出资,也就是说,著作权人转让著作财产权后,仍然保有著作人身权,这就可能导致著作人身权与公司法人财产权的冲突。在股东以著作权许可使用作为出资时,依照法律规定,公司除有权在不歪曲篡改原作的范围内,对被许可以摄制电影或类似摄制电影的方法使用的作品,作必要的改动外,只能按照许可使用合同约定的期限、方式、范围对作品予以利用,合同没有约定或者约定不明的,公司无权行使。而当股东以著作财产权转让作为出资时,公司成为新的著作权人,在漫长的著作权保护期限内,只有拥有对作品相对完整的支配权,才是作品保值增值的根本保证,但是,公司在对作品的支配过程中,往往又受到著作人身权的制约,因而极大地限制了法人财产权的行使空间,这就需要我们寻求抑制和解决冲突的有效路径。

第一,署名权冲突的防范与化解路径

在作品上署名,是作者对特定作品拥有权利的最直接的公示方式,它将告诉人们一个事实,即某作品为署名者创作,非他人创作,从而使社会公众相信作品中所流露的思想、情感与作者的人格魅力、道德修养有着内在的联系。正如有人形象地说:“作者与作品之间的关系,类似于父母与子女的关系。”[65]一般来讲,作者通过署真名、署笔名等方式积极行使署名权,对公司的法人财产权所产生的影响是正面的。如一部由知名作家创作的小说,其行使署名权在图书市场所产生的广告效应,远远大于其不署名,或者放弃署名权的情形。所以在署名权方面,著作人身权与公司法人财产权间一般不存在根本的利害冲突,即使在个案中可能存在冲突,著作权人可以在出资协议中放弃署名权。若因某些作品受惯常利用方式的限制,而不便在作品上署名的,公司在利用过程中,只要不存在不合理地损害著作权人利益的情形,则应根据著作人身权相对穷竭理论,推定著作人身权在该作品的利用时已经穷竭。如《台湾著作权法》第16条第4款规定:“依著作利用之目的及方法,于著作人之利益无损害之虞,且不违反社会使用惯例者,得省略著作人之姓名或名称。”但我们必须明确,不管是著作权人放弃署名权,还是事后推定其权利已经用尽,仅指原作者在特定作品的利用过程中不得对公司主张署名权,并不表示该作品可任由公司或第三人署名,否则,将导致作品出处和思想源头的混乱,危害社会思想体系。

第二,发表权冲突的防范与化解路径

若著作权人以已经发表的作品出资时,就不存在发表权对公司法人财产权的制约,因为“一次用尽”理论决定了发表权一经行使,将不再回复到著作权人的法律后果。对于未发表的作品,著作权人在与公司签订出资协议时,可在合同明确约定,由著作权人在一定期限内行使发表权,并可以作品的发表作为出资协议附条件的生效要件,也可以授权公司行使发表权。在出资协议未作上述约定时,我们只能推定著作权人在签订出资协议时,已经以默示的方式授权公司行使发表权。因为,股东将著作财产权出资的目的,就是希望它能担负资本职能。而绝大多数作品只有通过发表,才能得到社会的认同,公司也才能在社会公众对作品的消费中受益。无法公之于众的作品,对公司而言几乎毫无意义。所以,我们以默示授权推定来解决此类冲突,与出资协议的目的相符,且与著作权人的内心意愿不悖。

第三,修改权、保护作品完整权冲突的防范与化解路径

为了使出资作品能够及时修改,满足市场需求,双方可在合同中约定,在公司需要对作品进行修改时,由作权人在合理期限内履行修改义务或授权他人修改。若著作权人不在约定期限或合理期限内及时履行修改义务,当然应向公司承担违约责任,但是,除非著作权人自愿承担继续履行合同的义务,公司不得以诉讼方式请求判令强制履行。其原因在于,修改义务本身属于人身义务,而人身义务不具有强制执行性。这一点是双方当事人,尤其是公司一方要有充分地认识。为了避免此类被动局面的出现,公司不宜在协议中采用约定违约金的方式,而应该通过约定损失赔偿额的计算方法,方能达到约束著作权人违约行为的目的。因为,约定违约金是相对固定的,而损失赔偿额的计算方法在损失持续期间内均可适用,持续时间越长,著作权人赔偿损失的数额就越大,由此可以鞭策著作权人积极履行修改义务。另外,在双方签订的出资协议中,著作权人也可以专门条款或另行出具书面声明的方式放弃修改权,并约定由公司根据需要,委托他人修改,同时授权公司享有保护作品完整权。无论是公司委托他人修改,还是在他人未经授权擅自修改,歪曲、篡改作品时,公司均应依约全面履行保护作品完整性的义务,否则,应向著作权人承担违约责任,或者赔偿因此所遭受的实际损失。但是,放弃或者授权公司行使修改权,均为著作权人依意思自治原则积极行使著作人身权,或者行使处分权的具体表现,这种方式,有利于防范著作人身权与法人财产权的冲突,无疑是值得我们积极倡导和鼓励的。但是,如果出资协议中,著作权人既未放弃,也未授权公司行使修改权,那么,由此产生的著作人身权与法人财产权冲突,我们则应借助著作人身权相对穷竭理论,即与出资作品有关的著作人身权已经穷竭,进而推定公司有权作出与出资目的相契合的修改,著作权人无权阻止。但是,著作权人仍然保有禁止公司对作品作歪曲性修改的权利。


 

 

 

从宏观层面,著作财产权符合公司法对非货币财产出资的基本要求,其具有可依法转让和可依法评估两个法律特征,我们可以将其视为适格的出资标的物。但在微观层面,由于著作财产权的多样性和权利取得的复杂性,决定了某些权利受到限制的作品,即未经共有主体同意的不可分割使用的合作作品,未经原著作权人授权的演绎作品,未经原著作权人授权的汇编作品,单位享有优先权的一般职务作品,作者身份不明的作品,禁止出版、传播的作品等六类作品的著作财产权并不适宜用作出资。

著作权人所获取信息的有限性,导致其对作品价值的判断能力不足。而我国又尚无健全的法定版权费率制度,少数几类作品的版权贸易法定收费标准也未紧紧随国民经济增长指数作出相应调整,致使国家指导价格离作品实际价值的差距越来越远,根本无法满足著作权人对出资作品价值定位的客观需求,因而对著作财产权的价值应以评估方式确定。影响著作财产权评估价值真实性的因素是多方面的,既包括评估法律制度的设计,评估方法的选择,也包括评估人员个人素质等诸多因素,但核心是评估方法的选择。只有在选择合理的评估方法得出初步的评估结论后,才能有可能根据作品的特殊性开展价值增减的调整工作,否则,价值的增减将缺乏可以信赖的参照物。对文字作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品宜采用收益现值法进行评估。对投资成本与效益成正比的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,以及工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品,可综合采用成本法和收益法确定其价值。对在市场上能够寻找足够数量参照物的软件作品和科普类文字作品,可采用市场法评估其价值。市场参照物数量不足的软件作品,则只能采用成本法与收益法综合确定其价值。上述选择,仅为笔者对法定作品类型的基本判断,而复合性作品在现实中却大量存在,因此,评估机构在确定复合性作品的评估方法时,则应根据各个部分在整个作品中价值的比重,选择一种,或者综合运用几种方法予以估算。

著作权权利内容的集束性特点和股东、公司之间利益的对立性,是股东著作权与公司财产权冲突产生的根源。在处理二者的冲突时,我们应当奉行诚实信用原则、效益原则、尊重和保护著作权人基本权利的原则。对股东著作财产与公司财产权的冲突,我们只能寄希望于双方在签订出资协议时,尽量明确出资的权项、期限、性质,或者由著作权人授权公司行使某些权利,预防冲突的发生。个别冲突,可结合评估报告和出资协议的目的,推定权利的归属。而对于股东著作人身权与公司财产权的冲突,则主张股东可以在不违背公序良俗原则的前提下,通过适度放弃或授权公司行使著作人身权的方式,防范著作人身权与法人财产权冲突的发生。当冲突发生后,有约定或者有法律规定的,我们应依约定或法律规定解决。如果既无约定,也无法律规定的,则应在著作人身权得到基本尊重的前提下,推定部分著作人身权相对穷竭,或者推定著作权人默示授权公司行使,从而对著作人身权得到适度限制,提高作品的利用效率。我们也只有兼采事前防范和事后化解的双重思路,并将二者有机结合起来,才能促进作品的充分利用,有效平衡著作权人、公司、社会公众三者之间的利益关系。关于冲突所引发的法律责任问题,本文并未充分论证,留待笔者进一步思考。


 

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[15]]日]志村治美:《现物出资研究》,于敏泽译,20011月版,第134页;赵旭东等著:《公司资本制度改革研究》,法律出版社200412月第1版,第121—124页;薄燕娜著:《股东出资形式法律制度研究》,法律出版社20058月第1版,第77—80页。

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[19] 转引自:《南京飞龙公司诉韩国三井株式会社单方申请导致中外合资经营企业被注销赔偿损失案》,载安博尔法律服务网、中小企业法律服务网,访问日期:2009610日。

[20] 赵万一主编:《商法》,中国人民大学出版社20032月第1版,第41页。

[21]吴汉东等著:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社20053月版,第259页。

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[26] 周蓓、彭宝池:《浅议演绎作品的多重著作权》,载中国法院网,访问日期200958日。

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[29] 王瑞龙、田胜:《单位对职务作品的优先使用权》,载《中国版权》2007年第5期。

[30] 吴汉东主编:《知识产权法学》(第三版),北京大学出版社20058月第3版,第79页。

[31] 斯伟江:《简评WTO美国诉中国著作权法第四条第一款违反TRIPS协议条约案》,载上海大邦知识产权网,访问日期:2010310日。

[32] 刘春田主编:《知识产权法》(第二版),高等教育出版社、北京大学出版社20032月版,第59页。

[33] 魏衍亮:《知识产权评估问题研究》,载国家知识产权局网,访问日期:200962日。

[34] 刘玉平:《基于知识产权视角的无形资产评估问题研究》,载《中国资产评估》2008年第2期。

[35] 覃有土主编:《商法学》,高等教育出版社20041月版,第139页。

[36] 钟磊:《试论知识产权出资》,载中国法院网,访问日期:2009522日。

[37] 杨延超著:《知识产权资本化》,法律出版社20088月第1版,第40页。

[38] 刘洪禄:《关于我国资产评估行业现状的分析及若干建议》,载无忧会计网,访问日期:2010315

[39] 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社200310月版,第407页。

[40] 杨延超著:《知识产权资本化》,法律出版社20088月版,第42页。

[41] 左传卫著:《股东出资法律问题研究》,法制出版社200410月版,第133页。

[42] 董晓峰、李小英:《对我国知识产权评估方法的调查分析》,载《经济问题探索》2005年第5期。

[43] [美]理查德.瑞兹盖提斯著:《企业知识产权估价与定价》,金珺、傅年烽、陈劲译,知识产权出版社20081月版,第61页。

[44] 胡家望、张国增:《试论知识产权评估方法体系》,载《行政事业资产与财务》2008年第4期。

[45] 参见魏兴耘:《管理软件中国软件市场的亮点》,载搜狐工商财经网,访问日期:2010310日。

[46] 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社,200310月第3版,第406页。

[47] []威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社20055月版,第309页。

[48] 边静慧:《资产评估机构虚假评估的民事责任初探》,载《内蒙统计》2003年第6期。

[49] 冯晓青著:《论知识产权权利重叠、权利冲突及其解决》,载《北大知识产权评论》第1卷,法律出版社2002年版,第115页。

[50] 谭筱清主编:《知识产权权利冲突的理论与判解研究》,苏州大学出版社20045月版,第27页。

[51] 赵万一主编:《商法》,中国人民大学出版社,20032月版,第93页。

[52] 史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆19801月版,第300页。

[53] 曹新明:《论知识产权冲突协调原则》,载《法学研究》1999年第3期。

[54] 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社,200310月第3版,第406页。

[55] 刘春霖:《论知识产权的出资方式》,载中国民商法律网,访问日期:2008121日。

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[61] []威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社,20055月第1版,第344345页。

[62] 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社,200310月第3版,第357页。

[63]李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社,20038月第1版,第7489页。

[64] 刘春田主编:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社19955月版,第97—98页;刘家瑞:《论版权贸易中对精神权利的法律协调》,载贵州省政法管理干部学院学报19997月第11卷第3期。

[65] 李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社,20038月第1版,第77页。

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